| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 09 juin 2006, 6S.117/2006

{T 0/2}6S.117/2006 /rod Arrêt du 9 juin 2006Cour de cassation pénale MM. et Mme les Juges Schneider, Président,Zünd et Brahier Franchetti, Juge suppléante.Greffière: Mme Paquier-Boinay. X. ________,recourant, représenté par Me Damien Revaz, avocat, contre Procureur général du canton du Valais,case postale 2282, 1950 Sion 2. Actes d'ordre sexuel avec un enfant (art. 187 CP);abus de la détresse (art. 193 CP), pourvoi en nullité contre le jugement de la Cour pénale II du Tribunalcantonal du canton du Valais, du 1er février 2006. Faits: A.X. ________ est né le 4 février 1949. A la suite d'un accident de lacirculation, il se déplace en chaise roulante, la partie inférieure de soncorps étant paralysée. Il n'exerce pas d'activité professionnelle et passeses journées dans son logement.En septembre 2002, A.________, né le 30 mars 1988, a fait la connaissance deX.________ au domicile de ce dernier, par l'intermédiaire d'un ami de sonâge, B.________. A.________ est ensuite retourné régulièrement chezX.________ pour sortir le chien de son hôte, faire ses devoirs ou jouer surla console de jeux. Parfois il dînait et dormait chez X.________, encompagnie de B.________. A.________ a déclaré à la police que X.________ luiaurait donné un téléphone portable, une canne et un casque de hockey ainsique quelques petites sommes d'argent. Lorsqu'il lui rendait visite,X.________ était parfois vêtu d'un seul T-shirt, voire se montraitcomplètement nu. Par la suite, ce dernier a commencé "à pousser trop",demandant à A.________ de lui faire la bise, ce que ce dernier faisait.Parfois X.________ s'accrochait et essayait de lui donner des "bisous dans labouche". A.________ a finalement décidé de ne plus aller chez X.________ et ainterrompu ses visites en janvier 2003. C. ________ est né le 31 août 1985. Il connaît de grosses difficultés dediscernement et de résistance aux interdits et est facilement influençable.Il a été placé à Sion au sein de l'organisation romande pour l'intégrationprofessionnelle des personnes handicapées (ORIPH) où il suivait une formationélémentaire en 2002-2003. Au début de l'année 2002, il a fait la connaissancede X.________ en suivant des camarades qui se rendaient à son domicile. Ilsavait que X.________ donnait de l'argent de poche et un téléphone portableaux jeunes qui lui rendaient visite. Il s'est ensuite rendu régulièrementchez X.________, une ou deux fois par semaine, jusqu'au mois d'octobre 2002.X.________ pourvoyait à ses besoins d'argent et lui a donné un téléphoneportable. C.________ se prêtait en contrepartie à des contacts sexuels avecX.________, qu'il a vu nu sur sa chaise. Il y a eu échange de baisers dans lecou entre les deux intéressés, X.________ faisant des caresses dans le dos deC.________ sous son vêtement, lorsque ce dernier se trouvait contre lui. D.________, né le 31 octobre 1985, souffre d'un handicap d'originecomportementale et d'une difficulté d'adaptation sociale. Son quotientintellectuel est faible. Selon son éducateur, il est très immature, souffred'abandonnisme et manifeste des comportements très infantiles avec très peude tolérance aux frustrations et peu de conscience des interdits. Il aégalement fait l'objet d'un placement à l'ORIPH où il suivait une formationélémentaire en 2002-2003. Il a été présenté à X.________ par C.________. Ilressort des déclarations de D.________ que X.________ lui a fait des bisousdans le cou et lui a promis de lui offrir un téléphone portable. A chacune deses visites (en principe à une ou deux reprises chaque fin de semaine),D.________ a fait des câlins à X.________ sur demande de ce dernier et aaccepté que celui-ci lui en fasse. X.________ a obtenu de D.________ qu'il sedénude le torse et il lui a alors fait des suçons, lui a mordu et caressé ledos, l'a embrassé sur la bouche et, à une reprise, lui a "mis la langue" etil lui a touché plusieurs fois les fesses et une fois le sexe par-dessus leshabits. A ces moments, X.________ était sur sa chaise roulante -la plupart dutemps nu- et D.________ était assis sur lui. D.________ a expliqué ne seprêter à ces gestes que pour recevoir à chaque fois les quelques francs dontil avait besoin pour s'acheter des cigarettes. B.Par arrêt du 28 juin 2004, le juge suppléant des districts de Martigny etSt-Maurice a reconnu X.________ coupable notamment de tentative d'actesd'ordre sexuels avec des enfants ainsi que d'abus de la détresse et l'acondamné à 9 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans. C.Le 1er février 2006, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a rejetéle recours formé par X.________ contre ce jugement. D.X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt.Invoquant une violation des art. 187 et 193 CP, il conclut à son annulationet au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleursl'assistance judiciaire. La cour cantonale n'a pas formulé d'observations, se référant auxconsidérants de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application dudroit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivementarrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faitsretenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter souspeine d'irrecevabilité (ATF 126 IV 65 consid. 1 p.66/67). 2.Condamné pour tentative d'actes d'ordre sexuel avec un enfant (art.187 CP),le recourant conteste la réalisation de cette infraction, au motif que sesagissements ne revêtiraient pas un caractère sexuel. 2.1 L'art. 187 CP punit de la réclusion pour cinq ans au plus ou del'emprisonnement celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfantde moins de seize ans. Cette disposition a pour but de permettre aux enfantsun développement sexuel non perturbé. Elle protège le jeune en raison de sonâge, de sorte qu'il est sans importance qu'il ait ou non consenti à l'acte.Définissant une infraction de mise en danger abstraite, elle n'exige pas quela victime ait été effectivement mise en danger ou perturbée dans sondéveloppement (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002,p. 719 n. 4 ad art. 187; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8è éd., p.404; Jenny, Kommentar zum schweizerisches Strafgesetzbuch, Bes. Teil., vol.4, Berne 1997, p. 24, n. 6 ad art. 187). Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sursoi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle del'un des participants au moins (Corboz, op. cit., p. 719, n. 6 ad art.187;Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 406). Selon la jurisprudence, il fautd'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui netombent pas sous le coup de la loi, des actes clairement connotéssexuellement du point de vue de l'observateur neutre, qui remplissenttoujours la condition objective de l'infraction, indépendamment des mobilesde l'auteur. Dans les cas équivoques, qui n'apparaissent extérieurement nineutres, ni clairement connotés sexuellement, il convient de tenir compte del'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime ou de sadifférence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son intensité,ainsi que du lieu choisi par l'auteur (ATF 125 IV 58 consid.3b p. 63). Ilrésulte de cette jurisprudence que la notion d'acte d'ordre sexuel doit êtreinterprétée plus largement lorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, ilfaut se demander si l'acte, qui doit revêtir un caractère sexuelindiscutable, est de nature à perturber l'enfant (Corboz, op. cit., n. 7 adart. 187).Selon la doctrine, un baiser sur la bouche ou une tape sur les fesses sontdes actes insignifiants (Corboz, op. cit. p. 721 n. 10 ad art.187; Trechsel,Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar 2e éd., n.6 ad art. 187). Enrevanche, un baiser lingual (Corboz, op.cit., p.721 n. 11 ad art. 187;Trechsel, op. cit., loc. cit.) ou des baisers insistants sur la bouche (ATF125 IV 62 consid. 3c) revêtent indiscutablement un caractère sexuel. Il en vade même d'une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, mêmepar-dessus les habits (Trechsel, op. cit. loc. cit.). Lorsque la victime estun enfant, la pratique tend à admettre l'existence d'un acte d'ordre sexuel,même pour des attouchements furtifs par-dessus les habits, qui entraîneraientplutôt, entre adultes, l'application de l'art. 198 al. 2 CP (Corboz, op.cit., p.720 n. 7 ad art. 187). 2.2 Dans le cas particulier, il ressort des faits constatés par l'autoritécantonale et dont le recourant n'est pas admis à s'écarter que celui-ci afréquenté A.________ durant la période de septembre 2002 à début janvier2003. A cette époque A.________ était âgé de 14 ans et le recourant de 53ans. Habituellement, le recourant invitait le jeune homme chez lui et luiremettait des cadeaux. Il se présentait parfois à l'adolescent avec le bas deson corps dénudé, voire complètement nu, et insistait pour que l'adolescentlui fasse la bise. Lorsque ce dernier s'exécutait, le recourant s'accrochaitpour tenter d'atteindre sa bouche et l'embrasser "dans la bouche", selon lesdéclarations de la victime, retenues en instance cantonale. La victime, quece comportement dérangeait, essayait de le faire lâcher. Contrairement à ceque prétend le recourant, du point de vue d'un observateur extérieur, un telcomportement a objectivement un caractère sexuel. Par conséquent, la courcantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le comportement durecourant était clairement attentatoire à l'intégrité sexuelle d'un enfant demoins de 16 ans, au moins au degré de la tentative, et le recours ne peutqu'être rejeté sur ce point. 3.Le recourant conteste en outre sa condamnation pour abus de la détresse ausens de l'art. 193 CP. 3.1 Aux termes de l'art. 193 al. 1 CP, celui qui, profitant de la détresse oùse trouve la victime ou d'un lien de dépendance fondé sur des rapports detravail ou d'un lien de dépendance de toute autre nature, aura déterminécelle-ci à commettre ou à subir un acte d'ordre sexuel sera puni del'emprisonnement. Cette disposition, qui correspond à l'art. 197 aCP protègela libre détermination en matière sexuelle. L'infraction suppose que lavictime se trouve dans une situation de détresse ou de dépendance. Il résultede cette disposition que la victime doit être dans une situation de détresseou de dépendance par rapport à l'auteur. S'agissant de la détresse, ellen'implique pas, au contraire de la dépendance, de relation spécifique entrel'auteur et la victime, comme un rapport de force ou un lien de confiance. Ladétresse est un état de la victime que l'auteur constate et dont il se sert.L'infraction peut par exemple être réalisée dans le cas d'une prostituéetoxicomane, qui a un urgent besoin d'argent pour se procurer de l'héroïne, desorte que le client la force à accomplir des actes qu'elle n'accepteraitd'ordinaire pas, comme un rapport non protégé (cf. Philipp Maier, BaslerKommentar, Strafgesetzbuch II p.1033, n. 7 ad art. 193). En revanche, leclient ne saurait être condamné sur la base de l'art. 193 CP du seul fait quela personne, compte tenu de sa situation financière, a choisi de s'adonner àla prostitution (cf. Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 439,Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6ème éd., §7 n.52). La dépendance à l'égard de l'auteur peut résulter d'un rapport detravail, mais aussi de n'importe quel autre lien propre à créer ladépendance. Tel est le cas, par exemple, lorsque la victime dépend del'auteur pour son approvisionnement en drogue, pour la fourniture de moyensd'existence, etc. (Corboz, op. cit., p. 774 n. 4 ad art. 193). La question de savoir s'il existe un état de détresse ou un lien dedépendance au sens de l'art. 193 CP et si la capacité de la victime de sedéterminer était gravement limitée doit être examinée à la lumière descirconstances du cas d'espèce (cf. ATF 131 IV 114 consid. 1). Un tel lienpeut également découler de la détresse économique ou morale, du besoin destupéfiants ou encore de toute autre situation où une personne assume uneposition de mentor, notamment pour des occupations de temps libre (Corboz,op. cit., n. 13 ad art. 188 CP). La situation de détresse ou de dépendancedoit être appréciée selon la représentation que s'en font les intéressés (cf.ATF 99 IV 161 consid.1). L'art. 193 CP est réservé aux cas où on discerne un consentement. Il faut quece consentement apparaisse motivé par la situation de détresse ou dedépendance dans laquelle se trouve sa victime. Il doit exister une certaineentrave au libre arbitre. L'art. 193 CP envisage donc une situation qui sesitue entre l'absence de consentement (art.189 et 190 CP) et le libreconsentement qui exclut toute infraction. On vise un consentement altéré parune situation de détresse ou de dépendance dont l'auteur profite. Les limitesne sont pas toujours faciles à tracer. L'infraction doit permettre deréprimer celui qui profite de façon éhontée d'une situation de détresse ou dedépendance, dans un cas où la victime n'aurait manifestement pas consentisans cette situation particulière (cf. Corboz, op. cit., p. 775, n.11 adart. 193 CP). 3.2 En l'espèce, il ressort des faits constatés par l'autorité cantonale,dont le recourant ne saurait s'écarter, que C.________ connaît de grossesdifficultés de discernement et de résistance aux interdits. Il est facilementinfluençable. D.________ a un quotient intellectuel faible. C'est un jeunehomme très immature qui souffre de troubles psychiques. Il ne peut fairepreuve que de très peu de tolérance à la frustration et se montre trèsinfluençable tout en étant incapable de discerner ce qui est bien de ce quiest mal. Le recourant connaissait les difficultés de ces jeunes gens. Enparticulier, il savait qu'ils étaient placés dans une institution pourpersonnes handicapées et, comme cela ressort de l'enregistrement de leursdéclarations, leur fragilité psychique était manifeste. Il les a accueillischez lui et leur a promis ou offert divers objets et quelque argent etsollicitait des câlins de leur part. Tant C.________ que D.________ ontcompris qu'ils devaient donner suite à ces demandes s'ils voulaient obtenirles présents dont ils avaient très envie et qui, à leurs yeux, avaient valeurdu nécessaire. Sur cette base, la cour cantonale a admis que le recourantavait profité de son statut d'homme mûr et expérimenté, impressionnant auxyeux des deux jeunes gens immatures et, sachant qu'il les "tenait" après lesavoir asservis en leur promettant ou leur procurant facilement les objets etl'argent dont ils ressentaient le besoin, les a déterminés à se prêter, enéchange, à ses propres exigences sexuelles. S'il est exact que le seul soucipour des jeunes gens d'améliorer leur quotidien en cherchant à se procurer del'argent de poche, un téléphone portable ou une canne de hockey, alors queleurs besoins vitaux sont assurés, ne suffit pas à créer un état de détresse,la situation du cas
d'espèce n'est, contrairement à ce que soutient lerecourant, pas celle-là. Les victimes ne sont en effet pas des adolescentsordinaires. Agés tous deux de 17 ans au moment des faits, ils connaissaientde grosses difficultés psychiques, de discernement et de résistance, étaientimmatures et très influençables. Ils étaient de ce fait tous deux placés dansune institution pour handicapés. Même si objectivement, les jeunes gensn'étaient pas dans le besoin, ils n'avaient que très peu de moyens et nepouvaient s'offrir certains objets. Le recourant savait qu'ils étaient placésdans une institution, connaissait leurs difficultés aussi bien matériellesque morales et psychiques et les a attirés chez lui en leur promettant deleur procurer ou en leur procurant facilement de l'argent de poche et desobjets qu'ils convoitaient. Du fait de son âge déjà, près de 40 ans de plusqu'eux, le recourant impressionnait les adolescents et exerçait un véritableascendant sur eux. L'un des jeunes gens s'est d'ailleurs montré perturbépendant cette relation, comme l'ont constaté ses professeurs et éducateur ettous deux avaient peur après qu'ils aient mis fin aux contacts avec lerecourant. Face à ce dernier et à ce qu'il leur offrait et au vu de leurimmaturité, de leur difficultés psychiques, ces jeunes gens se sont trouvés,en tout cas de leur point de vue, dans une situation particulière visée àl'art. 193 CP, qui a fait qu'ils ont consenti aux exigences sexuelles durecourant, qu'ils vivaient mal, mais qu'ils savaient être le passagenécessaire pour obtenir l'argent auquel celui-ci avait réussi à les habitueret qui, à leurs yeux, leur était nécessaire. Contrairement à ce que prétend le recourant, il ne ressort pas des faitsretenus que les jeunes gens aient pris l'initiative des contacts sexuels, nimême qu'ils connaissaient le comportement reproché au recourant lorsqu'ilsont fait sa connaissance. Quant au fait que les adolescents ont consenti auxactes incriminés, il n'exclut pas l'application de l'art.193 CP, dans lamesure où il apparaît que la situation particulière décrite ci-dessusamoindrissait considérablement leur libre détermination et que leurconsentement était altéré par celle-ci, ce que le recourant n'ignorait paspuisqu'il avait contribué à créer cette situation qu'il exploitait. Peuimporte dans ce contexte de quelle manière les jeunes gens ont finalementréussi à ne plus rendre visite au recourant, décision au demeurant motivée aumoins pour l'un d'entre eux par l'intervention de son éducateur. Quant aux échanges physiques qu'il avait avec ces jeunes gens, on discernemal, contrairement à ce que prétend le recourant, au vu de l'ensemble de soncomportement dans toute cette affaire, qu'ils puissent être considérés commed'innocents câlins. Il est en effet établi, s'agissant de C.________, que lerecourant s'est montré nu, qu'il y a eu des échanges de baisers dans le couet que ce dernier a prodigué au jeune homme des caresses dans le dos, sousles vêtements, lorsque ce dernier se trouvait contre lui. S'agissant d'unhomme de presque 40 ans de plus que le jeune garçon qu'il attirait dans sonappartement et au vu des circonstances décrites ci-dessus, ce comportement aune connotation sexuelle indiscutable de sorte que la condamnation durecourant pour abus de la détresse au sens de l'art. 193 CP ne viole pas ledroit fédéral. 4.Comme le pourvoi apparaissait d'emblée dénué de chances de succès, la requêted'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al.1 OJ) et lerecourant, qui succombe, en supportera les frais (art.278 al. 1 PPF), dontle montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3.Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, auProcureur général du canton du Valais et à la Cour pénale II du Tribunalcantonal du canton du Valais. Lausanne, le 9 juin 2006 Au nom de la Cour de cassation pénaledu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: