| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 juin 2006, C.341/05

Cause {T 7}C 341/05 Arrêt du 7 juin 2006IIIe Chambre MM. les Juges Ferrari, Président, Lustenberger et Geiser, suppléant. Greffier: M. Métral Caisse publique cantonale vaudoise de chômage,rue Caroline 9, 1014 Lausanne, recourante, contre D.________, intimé, Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 17 novembre 2005) Faits: A.D. ________, cuisinier de formation, né en 1975, a perçu des indemnitésjournalières de l'assurance-chômage dès le mois de février 2004. Le 5 août2004, il a déposé une demande d'allocations d'initiation au travail indiquantqu'il travaillerait et se formerait en qualité de «brand promoter» auservice de la société X.________ SA à Lausanne, dès le 1er août suivant, pourun salaire brut de 4'000 fr. et une indemnité forfaitaire de fraisprofessionnels de 300 fr. par mois. Le rejet de cette demande par l'officerégional de placement de Lausanne (ORP), le 23 août 2004, a été confirmé parle service de l'emploi du canton de Vaud le 4 février 2005. Par lettre du 30 septembre 2004, la Caisse cantonale de chômage de l'Etat deVaud (ci-après : la caisse de chômage) a demandé à D.________ de lui préciserquelle était sa situation au sein de X.________ SA. Le même jour, elle ademandé à cette société de lui indiquer les gains intermédiaires versés àD.________ pour les mois d'août et septembre 2004. Par lettre du 18 octobresuivant, X.________ SA a exposé à la caisse de chômage que l'assuréeffectuait auprès d'elle un stage de formation de «brand promoter» depuisle 1er août 2004, à raison d'environ une journée par semaine dans l'attented'une décision définitive concernant son droit aux allocations d'initiationau travail, et qu'il percevait 300 fr. par mois de dédommagement pour sesfrais de déplacement. X.________ SA a encore précisé que D.________ étaitemployé à plein temps à son service depuis le 1er octobre 2004. L'assuré aconfirmé ces informations. Par décision du 9 décembre 2004, la caisse de chômage a considéré queD.________ était au bénéfice, en août et septembre 2004, d'un contrat detravail lui assurant un salaire mensuel de 4'000 fr. et lui a réclamé larestitution des indemnités de chômage versées durant cette période, soit4'755.60 fr. Le 27 juin 2005, la caisse de chômage a rejeté l'oppositionformée par l'assuré contre cette décision. B.Saisi d'un recours de D.________ contre la décision sur opposition du 27 juin2005, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a annulée par jugement du17 novembre 2005. C.La caisse de chômage interjette recours de droit administratif contre cejugement elle demande l'annulation, en concluant à la confirmation de ladécision sur opposition du 27 juin 2004, subsidiairement au renvoi de lacause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau. L'intimé conclut au rejet du recours. L'ORP s'en remet à dire de justice. Lesecrétariat d'Etat à l'économie et le Service de l'emploi du canton de Vaudont renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1.Le litige porte sur l'obligation de D.________ de restituer les prestationsde l'assurance-chômage qu'il a perçues du 1er août au 30septembre 2004. Ilporte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que lepouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à laviolation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoird'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décisionattaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par lajuridiction inférieure et peut s'écarter des conclusions des parties àl'avantage ou au détriment de celles-ci (art.132 OJ). 2.L'art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI et aux termesduquel les prestations indûment touchées doivent être restituées(1èrephrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudenceantérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid.5.2 etles références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31décembre 2002) etapplicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dansl'assurance-chômage (cf. ATF 122 V 368 sv. consid. 3, 110 V 179 consid. 2a,et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies lesconditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décisionpar laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid.1.1, 126 V 23 sv. consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a). La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées àl'art. 53 LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée envigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales,l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en forcede chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcéequant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sarectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec larévision des décisions rendues par les autorités judiciaires,l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée enforce formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveauxmoyens de preuve, pouvant conduire à une appréciation juridique différente(ATF 127 V 469 consid. 2c et les références; SVR 2004 ALV n° 14 p. 43 sv.consid. 3 [arrêt D. du 23mars 2004, C 227/03]). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont étéaccordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leurversement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chosedécidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexionconvenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée parl'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans unacte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V24 consid. 4b, 122 V 369 consid.3). 3.3.1Aux termes de l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que lechômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période decontrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à lacompensation de la perte de gain (al. 1, 1ère et 2ème phrases). Selonl'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain ladifférence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devantêtre conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI). 3.2 La réglementation sur la compensation de la différence entre le gainassuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul desindemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'unsalaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, estinférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il adroit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salairecorrespondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 247 consid. 4b,513 consid. 8e et 518 consid. 2b; Thomas Nussbaumer,Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],Soziale Sicherheit, ch. 346). Un salaire fictif, conforme à ces usages,remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa pertede gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoiresseront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels etlocaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime(DTA 2002 n° 13 p.110 consid. 5). 3.3 En l'espèce, ni les premiers juges (cf. jugement entrepris consid.2), nil'administration de l'assurance-chômage n'ont remis en cause les déclarationsde l'intimé et de la société X.________ SA selon lesquelles seul avait étépayé à ce dernier un remboursement de frais, à l'exclusion d'un salaire, pourles mois d'août et de septembre 2004 (cf. décision sur opposition consid. 3in fine). Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point. En revanche,c'est à tort que la juridiction cantonale a retenu comme admispar la caisse de chômage que l'intimé n'avait travaillé qu'à raison d'unejournée par semaine durant la période en question. Implicitement, la caissede chômage a considéré que D.________ avait exercé pour le compte de lasociété précitée l'activité prévue par le contrat de travail du 5 août 2004.Cette thèse est la plus vraisemblable : en premier lieu, le montant des fraisde déplacement effectivement payés à l'intimé par X.________ SA mensuellementen août et en septembre 2004 correspond à celui qui était prévu par lecontrat de travail du 5 août 2004 pour une activité à temps complet et nonpas limitée à un seul jour par semaine. En second lieu, l'employeur deD.________ a remis à la caisse de chômage un relevé des notes de frais de cedernier pour la période d'août à novembre 2004 où apparaissent des frais devoyage, une location de voiture à Y.________ et une note relativement élevéede téléphone (694.05 fr.) pour les mois d'août et de septembre. Il est trèspeu vraisemblable que de telles dépenses aient été justifiées parl'accomplissement d'une seule journée de formation par semaine dans leslocaux de l'employeur. Ainsi, le versement à D.________ d'indemnités dechômage en août et septembre 2004, sans tenir compte d'un gain intermédiairefictif réalisable, était sans nul doute erroné. En outre, la condition del'importance notable de la rectification est de toute évidence réalisées'agissant d'une prestation périodique (ATF 117V20 consid. bb, 110 V 275consid. 3b in fine, 107 V 182 consid.2b).La recourante a considéré que le salaire prévu par le contrat de travail du 5août 2004 correspondait aux usages professionnels et locaux et a pris enconsidération ce salaire à titre de gain intermédiaire fictif. Contrairementau principe de la restitution, l'intimé n'a jamais contesté ce calcul, àjuste titre. Il n'y a pas donc pas lieu de revenir sur ce point. 3.4 Vu ce qui précède, le recours est bien fondé. Le litige porte surl'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que la procédureest gratuite (art. 134 OJ). Il n'y a en outre pas lieu à allocation dedépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis. 2.Le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 17novembre 2005est annulé. 3.Il n'est pas perçu de frais de justice. 4.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Vaud, à l'Office régional de placement, au Service de l'emploi ducanton de Vaud, première instance cantonale de recours en matièred'assurance-chômage, et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 7 juin 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: