| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 juin 2006, C.17/05

Cause {T 7}C 17/05 Arrêt du 7 juin 2006IVe Chambre MM. les Juges Ursprung, Président, Schön et Frésard. Greffière : Mme vonZwehl R.________, recourant, contre Caisse publique cantonale vaudoise de chômage,rue Caroline 9, 1014 Lausanne Adm cant VD, intimée, Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 16 décembre 2004) Faits: A.R. ________, marié et père de famille, a été engagé le 1er janvier 2001 àplein temps par la société X.________. Les parties avaient convenu un salaireannuel brut de 120'000 fr. pendant les 6 premiers mois, et de 130'000 fr. àpartir du 7ème mois en fonction du succès des affaires réalisées parl'employé. Le 26 septembre 2001, en raison d'une baisse de la conjoncture,l'employeur a placé R.________ devant l'alternative d'accepter une réductionde son salaire (à 6'800 fr. par mois plus 500 fr. de frais de déplacement) oude voir son contrat de travail résilié, en s'engageant à modifier cettesituation dès que le chiffre d'affaires le permettait. Le prénommé a consentià cette réduction et continué de travailler pour la société. Il a étélicencié le 30septembre 2002 avec effet au 30novembre suivant et a déposéune demande d'indemnité de chômage à partir du 1er décembre 2002. Dans le décompte d'indemnisation qu'elle a établi le 10 décembre 2002, laCaisse cantonale de chômage de l'Etat de Vaud (ci-après : la caisse) a ouverten faveur de l'assuré un délai-cadre de deux ans et fixé son gain assuré à6'800 fr. R.________ a recouru contre ce décompte, en demandant à ce que songain assuré soit calculé sur la base du salaire qu'il percevait avant sabaisse de revenu. Par décision du 17 septembre 2003, le Service de l'emploi,1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, a admis lerecours et renvoyé le dossier à la caisse pour nouvelle détermination du gainassuré au sens des considérants. B.Par jugement du 16 décembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Vauda admis le recours formé par le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) etannulé la décision du Service de l'emploi. C.R.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dontil requiert l'annulation en reprenant les conclusions qu'il avait formuléesdevant le Service de l'emploi. La caisse et l'Office régional de placement s'en remettent tous deux àjustice. Le Service de l'emploi a présenté une détermination, tandis que leseco y a renoncé. Considérant en droit: 1.Le litige porte uniquement sur le montant du gain assuré fixé par la caissedans son décompte d'indemnisation du 10 décembre 2002 pour le calcul desindemnités de chômage que le recourant peut prétendre depuis le 1er décembre2002. 2.Selon la jurisprudence, les règles applicables sont celles en vigueur aumoment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF V 467consid. 1). C'est dès lors à juste titre que les premiers juges n'ont pasfait application des dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant laLACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que desdispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1erjuillet 2003 également (RO 2003 1828), attendu que la période de référencepour le calcul du gain assuré du recourant se situe en 2002. 3.L'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80% du gain assuré (art.22 al. 1, 1ère phrase, LACI). Aux termes de l'art. 23 al. 1, 1èrephrase,LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législationsur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapportsde travail durant une période de référence, y compris les allocationsrégulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où ellesne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Cette disposition légale ne définit pas la période de référence pour lecalcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseilfédéral qui en a fait usage en édictant l'art. 37 aOACI dont l'alinéa premier(dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2003) se réfère, à titre de règle générale,au dernier mois de cotisation précédant le début du délai-cadred'indemnisation. Afin d'atténuer l'effet de variations purement casuelles durevenu, la période de référence est portée à six mois en application del'art. 37 al. 2 OACI, lorsque l'écart entre le revenu ainsi déterminé etcelui du seul dernier mois atteint dix pour cent en valeur absolue (ThomasNussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : SchweizerischesBundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 p. 120). La caisse peut cependant sefonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douzederniers mois de cotisation, lorsque le résultat obtenu en application desalinéas 1 et 2 se révèle injuste pour l'assuré (al. 3). 4.4.1En substance, les premiers juges ont constaté que R.________ n'avait niperdu son emploi ni essayé de trouver un nouveau poste de travail en 2001.Celui-ci avait certes privilégié de manière louable une solution qui s'étaitfinalement soldée par un échec, mais qui aurait pu tout aussi bien lerelancer économiquement. Le fait de ne pas prendre en considération un gainplus élevé réalisé 15 mois avant la perte réelle de l'emploi était conformeau but du législateur. Le nouveau droit prévoyait d'ailleurs qu'un gainintermédiaire réalisé auprès d'un même employeur après une résiliation pourcause de modification des conditions du contrat n'était pas reconnu, l'assurén'ayant droit à aucune indemnité de chômage dans ce cas de figure (art. 41aal. 3 OACI, entré en vigueur le 1er juillet 2003). 4.2 Le recourant fait valoir qu'il a dû accepter une diminution de sonsalaire sous peine d'être licencié. A l'époque, il avait considéré qu'ilétait préférable de ne pas faire appel à l'assurance-chômage qui l'auraitalors indemnisé sur la base d'un salaire annuel de 120'000 fr. En le plaçantdans une situation plus défavorable que s'il s'était inscrit comme demandeurd'emploi dès le mois de septembre 2001, la caisse et la juridiction cantonalepénalisaient injustement les personnes qui avaient accepté de réduire leurniveau de vie pour éviter de tomber au chômage. Par ailleurs, son ancienemployeur n'avait pas tenu ses promesses puisqu'immédiatement après qu'il eutaccepté la diminution de son salaire, la société avait engagé trois autrespersonnes pour les licencier en même temps que lui une année plus tard. 4.3 Dans sa détermination, le Service de l'emploi soutient que R.________ nedoit pas être prétérité dans le calcul de son gain assuré du fait qu'il n'apas refusé de diminuer son revenu et qu'il ne s'est pas annoncé au chômage enautomne 2001 alors qu'il aurait été en situation de le faire. Il se réfère àun arrêt rendu par le Tribunal fédéral des assurances (du 21 juillet 2001)dans lequel il avait été tenu compte, pour la détermination du gain assuré,d'un salaire plus élevé que celui découlant de l'application stricte del'art. 37 OACI. 5.La jurisprudence sur laquelle le Service de l'emploi prend appui concerne unejournaliste qui avait été engagée le 21 février 1995 comme rédactrice à pleintemps avant de se voir licenciée par son employeur en date du 31 août 1996; àla suite de son licenciement, celle-ci avait travaillé comme pigiste pourplusieurs journaux tout en cherchant un nouvel emploi à 100 % et s'étaitfinalement inscrite au chômage plus de 21 mois après la perte de son emploide rédactrice, en mai 1998. Le Tribunal fédéral des assurances avait estiméque dans la mesure où, pour éviter le chômage, un assuré acceptait un travailà temps partiel et en retirait donc un salaire inférieur à celui qu'ilobtiendrait normalement, il fallait calculer le gain assuré sur la base dudernier salaire normal que l'intéressé avait réalisé, pendant un mois aumoins, au cours du délai-cadre applicable à la période de cotisation (ATF 127V 351 consid. 3d; voir également ATF 112 V 226 consid. 2c). En l'occurrence,le gain assuré de la journaliste avait été fixé sur la base de son derniersalaire comme rédactrice à plein temps. Le cas d'espèce diffère cependant en un point essentiel de celui qui vientd'être exposé, de sorte qu'on ne saurait faire application de cette règle quiconstitue, il faut tout de même le rappeler, une exception au système prévupar l'ordonnance. En effet, à l'inverse de la situation dans laquelle setrouvait la journaliste à compter du 1er septembre 1996, le recourant n'étaitpas sans emploi et ne subissait pas de perte de travail à prendre enconsidération, conditions parmi d'autres du droit à l'indemnité de chômage(art. 8 al. 1 let. a et let. b LACI). Ce qui a conduit la Cour de céans àadmettre, dans l'arrêt précité, que le gain assuré soit calculé en référenceau dernier salaire normalement réalisé est que l'assurée avait accepté - poursatisfaire son obligation de réduire le dommage résultant de la perte de sontravail et en dépit du fait qu'elle réunissait en sa personne toutes lesconditions d'assurance - d'exercer une activité à temps partiel, repoussantainsi le moment de se voir octroyer des indemnités journalières. Tel n'estpas le cas du recourant qui, depuis la date de son engagement le 1er janvier2001 jusqu'à celle de son licenciement en novembre 2002, était toujours liépar un contrat de travail au même employeur avec un taux d'activité inchangé.Que, dans cet intervalle, son salaire ait été réduit ne constitue pas unecirconstance justifiant que l'on étende les effets de la jurisprudenceinaugurée dans l'arrêt ATF 112 V 226 consid. 2c et confirmée depuis dansl'ATF 127 V 348 également aux situations dans lesquelles aucun casd'assurance n'est intervenu avant la demande d'indemnité. On constatera audemeurant que le recourant a consenti à cette réduction de revenu et qu'iln'a pas cherché un autre emploi à partir de ce moment-là.Si l'on devait suivre la thèse du recourant à cet égard, l'assurance-chômageserait tenue de calculer le gain assuré de chaque chômeur sur la base dusalaire le plus élevé qu'il a perçu durant le délai-cadre s'appliquant à lapériode de cotisation. Cela n'est pas compatible avec les dispositionsréglementaires de l'OACI et laisserait la place à toutes sortes d'abus de lapart d'employeurs qui pourraient être tentés, comme l'ont relevé pertinemmentles premiers juges, de dégrader les conditions salariales de leurs employéset de faire supporter ensuite ces baisses de salaire par l'assurance-chômage.On précisera encore que le système instauré par l'ordonnance tient compte desituations dans lesquelles le revenu subit des variations casuelles (cf. lesart. 37 al. 3 et 3bis aOACI, respectivement l'art. 37 al. 2 OACI, quiprévoient une période de référence comprenant jusqu'aux douze derniers moisde cotisation). Dans le cas du recourant, ces dispositions ne lui sonttoutefois pas applicables, si bien que la caisse a établi à bon droit songain assuré conformément à la règle générale prévue à l'art. 37 al. 1 OCAI. En conséquence, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours serévèle mal fondé. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, première instancecantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office régional deplacement Nyon et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 7 juin 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: