| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 31 mai 2006, 2A.43/2006

{T 0/2}2A.43/2006 /svc Arrêt du 31 mai 2006IIe Cour de droit public MM. les Juges Merkli, Président,Wurzburger et Meylan, Juge suppléant.Greffier: M. de Mestral. X. ________,recourant, représenté par Me Isabelle Python, avocate, contre Département fédéral de justice et police, 3003 Berne. Exception aux mesures de limitation, recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral dejustice et police du1er décembre 2005. Faits: A.Ressortissant de Serbie-et-Montenegro, né en 1969, A.X.________ a étéinterpellé le 27 juillet 1994 par la Police cantonale de Bâle-Ville; il aalors déclaré être venu pour la première fois en Suisse en septembre l'annéeprécédente pour y rendre visite à son frère, domicilié dans le canton deFribourg. Par décision notifiée le 29 juillet 1994, l'Office fédéral del'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES; dès le 1er janvier2005: Office fédéral des migrations [ODM], après sa fusion avec l'Officefédéral des réfugiés [ODR]; ci-après: l'Office fédéral) lui a interditd'entrer en Suisse jusqu'au 28 juillet 1997. A. X.________ a été interpellé une nouvelle fois le 4 février 1995 par laPolice cantonale fribourgeoise. Il a prétendu être arrivé en Suisse le mêmejour après avoir franchi illégalement la frontière. Par Ordonnance pénale du12 octobre 1995 du Juge d'instruction du 4èmeressort du canton de Fribourg,il a été condamné à trois jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux anspour infractions à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour etl'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20, ci-après: la loi sur leséjour et l'établissement des étrangers).L'intéressé a déposé une demande d'asile le 14 février 1995 et a été attribuéau canton de Zurich; l'Office fédéral a rejeté cette demande et prononcé lerenvoi de Suisse par décision du 5 avril 1995, confirmée sur recours le 10juillet 1995. A. X.________ a été rejoint en Suisse par son épouse B.X.________ le 5avril1998, laquelle a déposé une demande d'asile. Cette demande a été rejetée pardécision du 20 août 1998, qui n'a pas été attaquée. Les époux X.________ onteu un fils, C.X.________, né le 11septembre1999. Leur second enfant, décédétrois jours après sa naissance, a été enseveli dans le canton de Fribourg.L'Office fédéral a fixé aux époux X.________ un délai au 31 mai 2000 pourquitter la Suisse. Ces époux ont alors disparu. Il résulte du dossier que,entre le 9 avril 1998 et le 30 juin 2000, cette famille était domiciliée dansle canton de Zurich où elle était entièrement assistée, bien que A.X.________poursuive son activité lucrative dans le canton de Fribourg et perçoive unsalaire.Par ordonnance pénale du 30 octobre 2001, le Juge d'instruction du canton deFribourg a condamné A.X.________ à dix jours d'emprisonnement avec sursispendant deux ans et à une amende de six cents francs pour avoir séjourné àFribourg depuis le mois d'août 2000 et travaillé à D.________ auprès deE.________ SA de 1993 au 24 septembre 2001 sans être au bénéfice d'uneautorisation de séjour et de travail.Début 2002, les autorités fribourgeoises ont tenté de procéder au transfertde cette famille aux autorités zurichoises, en vue de l'exécution par cesdernières de son refoulement. Il s'est cependant avéré que cette familleavait disparu de son domicile fribourgeois. Il a été découvert par la suiteque, en 2003, A.X.________ travaillait toujours pour le compte de E.________SA. B.A.X.________ a déposé le 20 juin 2002 auprès du Service de la population etdes migrants de ce canton (SPoMi; ci-après: le Service de la population) unedemande d'autorisation de séjour par l'octroi d'une exception aux mesures delimitation. Le Service de la population l'a informé qu'il ne pouvait entreren matière, l'art. 14 al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS142.31, ci-après: la loi sur l'asile) excluant en l'absence de droit en lamatière toute procédure d'autorisation de séjour tant que les personnesconcernées n'avaient pas quitté la Suisse. Le 15 avril 2003, il a enjoint àces époux de quitter la Suisse dans les plus brefs délais, faute de quoi ilserait recouru à des mesures coercitives pour assurer leur départ.A.X.________ a quitté la Suisse le 26 mai 2003, son épouse et son fils le31juillet de la même année.Les autorités fribourgeoises ont alors informé le mandataire consulté parA.X.________ qu'elles étaient disposées à mettre l'intéressé au bénéficed'une autorisation de séjour à l'année, moyennant qu'il soit exempté desmesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance fédéraledu 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21, ci-après:l'ordonnance limitant le nombre des étrangers). Après avoir donné àA.X.________ la possibilité de s'exprimer, l'Office fédéral a, par décisiondu 30 mars 2004, refusé de l'exempter des nombres maximums d'étrangersexerçant une activité lucrative. C.A.X.________ a porté sa cause devant le Département fédéral de justice etpolice (ci-après: le Département fédéral) qui, par décision du 1erdécembre2005, a rejeté le recours. Il a considéré en substance que l'intéressé avaitséjourné en Suisse durant environ onze ans, dont seulement cinq ans et troismois de manière légale, seule cette dernière période pouvant être prise encompte. Quant aux autres critères, si A.X.________ avait travaillé àl'entière satisfaction de ses employeurs, son intégration n'apparaissait pasà ce point exceptionnelle que l'on puisse faire abstraction ni descirconstances dans lesquelles il avait réussi à imposer sa présence auxautorités suisses, ni du comportement qu'il avait adopté durant son séjourdans ce pays, montrant par là qu'il n'entendait respecter ni les lois decelui-ci, ni les décisions de ses autorités. Il était exclu, d'autre part,d'accorder une importance déterminante à l'argumentation tirée de la présenceen Suisse de membres de sa famille et du décès de son deuxième enfant,enseveli à Fribourg. L'art. 13 lettre f OLE n'avait pas pour but desoustraire des étrangers aux conditions de vie dans leur pays d'origine.Enfin ces mêmes considérations s'appliquaient mutatis mutandis à son épouseet à son fils. D.Agissant par la voie du recours de droit administratif, A.X.________ demandeau Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de le mettre au bénéficed'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lit. f OLE,"de sorte qu'une autorisation de séjour lui est accordée".Le Département fédéral conclut au rejet du recours. A. X.________ sollicite pour la présente procédure le bénéfice del'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Le Tribunal fédéral examine d'office et avec plein pouvoir d'examen larecevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 III 291 consid.1 p.292; 131 I 57 consid. 1 p. 59, 145 consid. 2 p. 147, 153 consid. 1 p.156,266 consid. 2 p. 267; 131 II 58 consid. 1 p.60, 137 consid. 1 p.140, 352consid. 1 p. 353, 361 consid. 1 p. 364, 571 consid. 1 p.573; 131 IV 142consid. 1 p. 143; 130I312 consid. 1 p. 317 et la jurisprudence citée).La voie du recours de droit administratif est, en principe, ouverte contreles décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitationprévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (ATF 122 Il 403consid. 1 p. 404/405). Dans la mesure où il tend à faire prononcer uneexemption des mesures de limitation, le présent recours, qui respecte parailleurs les formes et délais légaux, est donc recevable. II serait enrevanche irrecevable dans la mesure où - ce qui n'apparaît pas clairement -il tendrait également à l'octroi d'une autorisation de séjour: pareilleconclusion serait en effet clairement étrangère à l'objet précis de ladécision dont est recours. 2.Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peutêtre formé pour violation du droit fédéral y compris l'excès ou l'abus dupouvoir d'appréciation (ATF 132 II 47 consid. 1.2 p. 49; 128II 145 consid.1.2.1 p. 150, 56 consid. 2a p. 60). Le Tribunal fédéral revoit d'officel'application du droit fédéral qui englobe notamment les droitsconstitutionnels du citoyen (ATF 130 III 707 consid. 3.1 p. 709; 130 I 312consid. 1.2 p. 318; 129 II 183 consid. 3.4 p. 188; 128 II 56 consid. 2b p.60; 126 V 252 consid. 1a p. 254). Comme il n'est pas lié par les motifsqu'invoquent les parties, il peut admettre le recours pour d'autres raisonsque celles avancées par le recourant ou au contraire confirmer la décisionattaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art.114 al. 1 in fine OJ; ATF 132 II 47 consid. 1.3 p. 50; 131 II 361 consid. 2p. 366; 130III707 consid. 3.1 p. 709; 130 I 312 consid. 1.2 p. 318; 129 II183 consid. 3.4 p. 188; 127 II 8 consid. 1b p. 12 , 264 consid. 1b p. 268;125 II 497 consid. 1b/aa p.500 et les arrêts cités).Par ailleurs, l'autorité intimée n'étant pas une autorité judiciaire, leTribunal fédéral peut également revoir d'office les constatations de fait(art. 104 lettre b et 105 OJ; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60). En particulieren matière de police des étrangers, lorsque la décision n'émane pas d'uneautorité judiciaire, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements,formellement et matériellement, sur l'état de fait et de droit existant aumoment de sa propre décision (ATF 124 II 361 consid. 2a p. 365; 122 Il 1consid. 1b p. 4, 385 consid. 1 p. 390 et les arrêts cités). Le Tribunalfédéral ne peut en revanche revoir l'opportunité de la décision entreprise,le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettec ch. 3 OJ a contrario; ATF 130 V 196 consid. 4 p. 203/204; 128 II 56 consid.2b p. 60; 127II297 consid. 2a p. 298). 3.3.1Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapportéquilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la populationétrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travailet à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 1er lettres aet c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas comptédans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but defaciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraientcomptés dans ces nombres maximums, mais pour lesquels cet assujettissementparaîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leurcas et pas souhaitable du point de vue politique.Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette dispositiondérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour unereconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées de manièrerestrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans unesituation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie etd'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers,doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus desoustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pourlui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, ily a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier.La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence del'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situationde détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suissependant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, àlui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sarelation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aillevivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110consid. 2 p. 112; 123 Il 125 consid. 2 p.126-127 et la jurisprudence citée).A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage quel'étranger a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas desliens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption desmesures de limitation (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112, et les arrêts cités).Lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sensde l'art. 13 lettre f OLE, notamment lorsqu'il s'agit de requérants d'asileayant des enfants élevés en Suisse durant un certain temps, la situation dechacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relationavec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera engénéral un tout; il sera difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, parexemple, uniquement pour les parents ou les enfants. Ainsi, le problème desenfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de lafamille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter uneappréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille(durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et scolairepour les enfants, etc.) (ATF 123 II 125 consid. 4a p. 129).Lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse oulorsqu'il a commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesurerattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration aumilieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'unretour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Avec lascolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient danscette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée enSuisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis,de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de lapossibilité de poursuivre ou d'exploiter dans le pays d'origine lascolarisation ou la formation professionnelle commencée en Suisse. Un retourau pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pourdes adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leurscolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une périodeessentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînantune intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4 p.128 ss; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral enmatière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 267 ss, spéc. p. 297-298).Cette pratique différenciée réalise de la sorte la prise en compte del'intérêt supérieur de l'enfant, telle que prescrite par l'art. 3 al. 1 de laConvention internationale du 20 novembre 1989 sur les droits de l'enfant(CDE; RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997).Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux n'étaient en principepas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'unséjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un caspersonnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Ilappartient dès lors à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé setrouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant del'exempter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il ya lieu de se fonder sur les relations familiales
de l'intéressé en Suisse etdans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, surson intégration sociale, notamment (ATF 130 Il 39 consid. 3 p. 42, et lesarrêts cités). 3.23.2.1Le recourant a séjourné légalement en Suisse pendant cinq ans et troismois seulement. La période durant laquelle il a séjourné illégalement dans cepays n'étant pas prise en compte, il ne saurait donc se prévaloir d'une duréede séjour particulièrement longue.Contrairement à ce qu'il prétend, le recourant ne saurait davantage seprévaloir d'un comportement irréprochable durant son séjour en Suisse. Mêmesi l'on fait abstraction du caractère illégal de ce séjour entre fin 1991 etdébut février 1995, puis dès le 30 juin 2000 jusqu'au 26 mai 2003, il resteque, attribué au canton de Zurich dans le cadre de la procédure d'asile qu'ilavait introduite, il ne s'est jamais conformé à cette attribution,poursuivant sans désemparer son activité lucrative dans le canton deFribourg. En outre - et ce fait est plus grave - il n'a pas hésité à toucherpour lui et sa famille une pleine assistance de la part des autoritészurichoises. Il s'est, de plus, à deux reprises, en 2000 et en 2002,soustrait à une mesure d'éloignement. Il doit dès lors être qualifiéd'étranger indésirable.Il n'est ni contestable, ni contesté, qu'il a réussi son intégration socialeet professionnelle: il a occupé le même emploi pendant plus de dix ans etdonné entière satisfaction à son employeur. Il a su gagner la sympathie deson entourage et sensibiliser de nombreuses personnes à son cas. Toutefois,et comme l'a retenu à juste titre le Département fédéral, il ne s'agit pas làd'une intégration à ce point exceptionnelle qu'elle justifierait à elle seuleune exception aux mesures de limitation ni, à plus forte raison, suffirait àcontrebalancer les éléments négatifs ci-dessus rappelés.II en va de même du fait que la totalité, selon ses dires, de sa plus prochefamille, vit en Suisse. 3.2.2 Les époux X.________ ont, en novembre 2002, perdu leur deuxième enfanttrois jours seulement après sa naissance.A l'appui de sa demande d'autorisation de séjour, le recourant a produit unrapport daté du 21 mars 2003 établi par la psychologue F.________,spécialiste en psychothérapie FSP et psychologue agréée à la clinique degynécologie et d'obstétrique de l'Hôpital cantonal Y.________. L'auteur de cerapport déclare suivre le couple X.________ dans son cabinetpsychothérapeutique à l'Hôpital cantonal Y.________. Elle décrit l'équilibrepsychologique de ce couple comme fortement perturbé par cet événement.L'épouse présente "les symptômes d'un deuil pathologique... caractérisé parune tristesse énorme, un état dépressif grave, qui n'avance pas dans lesphases naturels (sic) d'un deuil, des idées suicidaires, des sentiments dedépersonnalisation, une perte du sens de la vie, etc."; elle souffre de fortstroubles psychosomatiques, l'époux à un degré "légèrement moindre". L'épousen'est actuellement pas en mesure de renoncer à sa psychothérapie ou dechanger de thérapeute sans encourir des risques graves. II devrait êtrerenoncé à une expulsion: le fait que leur enfant soit enterré en Suisse "nepermet plus" à ces époux de quitter ce pays; des visites régulières de latombe "sont une nécessité absolue pour des parents en deuil" et "ceci doitrester possible durant toute une vie".Toutefois, le fait qu'un membre d'une famille, même lorsqu'il s'agit d'unenfant, soit enseveli en Suisse ne justifie pas l'octroi d'une exception auxnombres maximums des étrangers exerçant une activité lucrative. Cela vaut, afortiori, lorsque l'enfant est, comme en l'espèce, décédé trois jours, soitpeu de temps, après sa naissance, pour tragiques que soient cescirconstances.D'ailleurs, comme il résulte clairement de la teneur du rapport précité,l'épouse, qui est de loin la plus gravement affectée par cet événement, nes'en prévaut pas pour solliciter une autorisation de séjour. Elle amaintenant quitté la Suisse depuis près de trois ans; or, curieusement, lerecourant n'allègue nullement qu'elle n'aurait pu retrouver, dans son paysd'origine, les soins nécessités par son état, voire, que son état se seraitdégradé comme le rapport précité en exprimait la crainte et qu'un retour enSuisse constituerait, aujourd'hui encore, une nécessité absolue et proprementexistentielle.Il faut enfin rappeler que le recourant conserve la possibilité d'effectuer,à intervalles réguliers, de brefs séjour en Suisse pour se rendre sur latombe de son enfant. L'argument du recourant doit être écarté. 4.II résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesureoù il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter un émolumentjudiciaire réduit pour tenir compte de sa situation financière (art. 153,153a et 156 al. 1 OJ). Il a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciairemais, le recours étant d'emblée dénué de toute chance de succès, cettedemande doit être rejetée, sans qu'il soit besoin de rechercher encore s'ilen remplirait la condition d'indigence (art. 152 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3.Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et auDépartement fédéral de justice et police ainsi qu'au Service de la populationet des migrants du canton de Fribourg. Lausanne, le 31 mai 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: