| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 19 mai 2006, H.6/05

Cause {T 7}H 6/05H 23/05 Arrêt du 19 mai 2006IIe Chambre Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffier : M.Wagner H 6/05X.________ SA, , recourante, représentée par MeJean-Charles Bornet, avocat,rue du Scex 3, 1951Sion, et H 23/05A.________, recourant, contre Caisse de compensation du canton du Valais, avenue Pratifori 22, 1950 Sion,intimée, Tribunal cantonal des assurances, Sion (Jugement du 17 décembre 2004) Faits: A.A.a La société X.________ SA a pour but la promotion immobilière, laconstruction et le commerce d'immeubles. Elle est affiliée à la Caisse decompensation du canton du Valais. B.________ est administrateur et directeurde cette société. A. ________ est administrateur de la société Y.________ SA. A.b Le 25 juin 2003, la société X.________ SA a fait l'objet d'un contrôled'employeur portant sur la période 1998 - 2002. Selon le rapport de contrôleétabli par le réviseur le 21 novembre 2003, plusieurs versements, pour unmontant total de 401'814 fr., n'avaient pas été déclarés. Ils comprenaientdes reprises de salaires, en particulier sur des commissions de vente verséesà A.________ d'après les comptes C.________ (frais divers) - vente en TimeShare - et D.________ (commissions de courtage) de la société et sur lesfrais forfaitaires de direction de B.________ d'après le compte E.________(frais de représentation) de la société.Se fondant sur ce rapport de contrôle, la caisse, par décision du 24novembre2003, a réclamé à X.________ SA le paiement d'un montant de 61'081 fr. 95 àtitre de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants, àl'assurance-invalidité, aux allocations pour perte de gain et àl'assurance-chômage (y compris les frais d'administration), ainsi qued'intérêts moratoires courant jusqu'au 31 décembre 2000.La société X.________ SA a formé opposition contre cette décision. Elleproduisait une convention signée par B.________ et A.________, datée du 18décembre 2003, selon laquelle les sommes versées entre le 1er décembre 1999et le 31 décembre 2000 pour un total de 270'000 fr. constituaient les fondspropres découlant de l'acte de vente passé entre la société Z.________ SA etla société W.________ SA pour des propriétés par étages sises sur la Communede V.________. Cette convention indiquait que la majorité des versementsavaient été adressés directement par la société X.________ SA à W.________ SAsous la forme de chèques Wir et que dans toutes les affaires traitées entrela société X.________ SA et A.________, ce dernier avait toujours agi à titrefiduciaire pour des sociétés qu'il administrait et qui le salariaient.Par décision du 12 janvier 2004, la caisse a rejeté l'opposition.Le 29 janvier 2004, la caisse a rendu une décision à l'encontre deB.________, dans laquelle elle a fixé les salaires le concernant qui étaientsujets à reprise, à savoir une différence sur salaires de 21'005fr. pour1998, une diminution de 18'000 fr. des frais forfaitaires de représentationpour 2001 et de 18'000 fr. des frais forfaitaires de représentation pour2002. Les cotisations paritaires dues à ce titre par la société s'élevaientainsi à 7'289 fr. 65. Le 4 février 2004, B.________ a formé opposition contrecette décision. A.c Par une autre décision du 29 janvier 2004, la caisse a avisé A.________que la reprise de salaires sur les commissions que X.________ SA lui avaitversées était de 63'000 fr. pour 1999 et de 180'000 fr. pour 2000 et quecette société devait à ce titre des cotisations paritaires s'élevant à 31'587fr. Le 26février 2004, A.________ a formé opposition contre cette décision.Le 14 juin 2004, la caisse et le réviseur ont procédé à l'audition deA.________, lequel a produit le procès-verbal d'un entretien du 29mars 2004avec le responsable du Service des contributions du canton du Valais.Par décision du 23 juin 2004, la caisse a rejeté l'opposition formée parB.________ contre la décision du 29 janvier 2004. Par une autre décisionrendue également le 23 juin 2004, la caisse a partiellement admisl'opposition formée par A.________ contre la décision du 29janvier 2004, ence sens qu'elle renonçait à la reprise de salaire de 63'000 fr. en ce quiconcerne l'année 1999, ce qui réduisait à 23'208fr. sa créance decotisations paritaires vis-à-vis de la société X.________ SA, la reprise desalaire de 180'000 fr. relative à l'année 2000 étant maintenue. B.B.aDans un mémoire du 29 janvier 2004, la société X.________ SA a formérecours contre la décision sur opposition du 12 janvier 2004 devant leTribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en concluant, soussuite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci.Par jugement du 17 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté lerecours, dans la mesure où il n'était pas devenu sans objet (cause S104 19). B.b Par lettre du 26 juillet 2004, A.________ a formé recours contre ladécision sur opposition du 23 juin 2004 devant le Tribunal cantonal desassurances du canton du Valais. Il demandait que la reprise de salairerelative à l'année 2000 soit considérée comme nulle et non avenue, étantdonné qu'elle concernait une commission de 200'000 fr. encaissée par lasociété Y.________ SA à titre d'honoraires arriérés, revenu qui figurait dansla comptabilité de cette société.Par jugement du 17 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté lerecours (cause S1 04 122). C.X.________ SA interjette un recours de droit administratif contre le jugementdu 17 décembre 2004 qui la concerne, en concluant, sous suite de frais etdépens, à l'annulation de celui-ci. Cette société invite le Tribunal fédéraldes assurances à dire et statuer que les prestations versées par elle àA.________ qui font l'objet du recours (200'000 fr.) ne sont pas soumises àcotisations (AVS/AI/APG/AC) auprès de X.________ SA, le dossier étant renvoyéà la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A. ________ interjette un recours de droit administratif contre le jugementdu 17 décembre 2004 qui le concerne, en concluant, sous suite de frais etdépens, à l'annulation de celui-ci. Il invite la Cour de céans à dire etstatuer que les commissions relevées dans la comptabilité de X.________ SApour l'année 2000 au nom de A.________ sont des revenus de la sociétéY.________ SA et ne sont pas soumises à cotisations selon la LAVS ni selontoute autre loi. Il propose que le dossier soit renvoyé à la caisse pournouvelle décision dans le sens des considérants. La Caisse de compensation du canton du Valais conclut au rejet des recours.De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales, qui n'a pas déposéd'observations dans la cause opposant la société X.________ SA à la caisse,renonce à se prononcer dans la cause opposant A.________ à la caisse. A. ________, qui a eu la possibilité de se déterminer sur le recoursinterjeté par X.________ SA, n'a pas déposé d'observations. De son côté, lasociété X.________ SA, dans une lettre du 14 avril 2006, s'est déterminée surle recours interjeté par A.________. Elle déclare qu'elle a toujours ignoréle fait que A.________ aurait agi à titre fiduciaire pour une sociétéquelconque, dont Y.________ SA, et que celui-ci ne lui a jamais fait part dece rapport fiduciaire. Considérant en droit: 1.Le litige porte sur la qualification des rémunérations perçues par A.________pour l'activité exercée, à titre indépendant ou comme salarié, pour le comptede la société X.________ SA durant l'année 2000. 1.1 Les recours sont dirigés contre deux jugements qui concernent le mêmeétat de fait. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de lesliquider par un seul arrêt (ATF 128 V 194 consid. 1, 123 V 215 s. consid. 1). 1.2 Les décisions litigieuses n'ont pas pour objet l'octroi ou le refus deprestations d'assurance. Partant, le Tribunal fédéral des assurances doit seborner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y comprispar l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faitspertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ouincomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles deprocédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2OJ). 2.2.1Le courtage est en règle générale considéré comme une activitéindépendante (RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). Comme tout mandataire, lecourtier est tenu d'exécuter son mandat dans les règles et conformément auxinstructions du mandant (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l'art. 397CO). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps (art.412 al. 2 CO en corrélation avec l'art.404 CO) et selon l'art. 413 al. 1 CO,le courtier n'a en principe droit à son salaire que si l'indication qu'il adonnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.Ce dernier élément, qui met en lumière le caractère nettement aléatoire del'activité de courtier, est important du point de vue du droit des assurancessociales qui fait du risque encouru par l'entrepreneur l'un des critèrespermettant de reconnaître l'existence d'une activité indépendante. Quant auxdépenses du courtier, elles ne lui sont remboursées, lors même que l'affairen'a pas abouti, que si cela a été convenu (art. 413 al. 3 CO). Pour toutesces raisons, il s'impose généralement de considérer que le courtier exerceune activité indépendante (Gustavo Scartazzini, in Greber/Duc/Scartazzini,Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse etsurvivants [LAVS], 1966, ch. m. 159 ad art. 5 LAVS). 2.2 Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation depayer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touchédans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution estdue pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art.5et9LAVS, art.6ssRAVS). Selon l'art.5 al.2LAVS, on considère commesalaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dansun temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activitéindépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunérationpour un travail accompli dans une situation dépendante» (art.9 al.1LAVS). Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un casdonné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchéd'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Cequi est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Lesrapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelquesindices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pasdéterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépendd'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue del'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru parl'entrepreneur.Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutionsuniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vieéconomique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider danschaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante oud'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de cecas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genresd'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sontprédominants dans le cas considéré (ATF123V162 consid.1, 122V171consid.3a, 283consid.2a, 119V161 consid.2 et les arrêts cités). 2.3 La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat detravail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique,en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensembledes circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (Jean-Louis Duc,in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale surl'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m. 94 ad art. 4 LAVSet les références sous note n° 151).Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendancequant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie del'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, lerapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligationde ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid.4c, 1982 p. 178 consid. 2b). Unautre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien dedépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'unecollaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenude fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 78 s. consid. 4b). Enoutre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travailne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF122V172; Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, Art. 5 AHVG Rz 4).Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étantcelui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou decomportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substanceéconomique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélantl'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opèredes investissements importants, subit les pertes, supporte le risqued'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en sonpropre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupedu personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (Scartazzini, op.cit., ch. m. 111 ad art. 5 LAVS, et les références sous la note n° 161;Kieser, op. cit., Art. 5 AHVG Rz 5). 3.Les premiers juges ont rejeté le recours formé par la société X.________ SAcontre la décision sur opposition du 12 janvier 2004 et le recours formé parA.________ contre la décision sur opposition du 23 juin 2004. En bref, ilsont considéré que ni l'un ni l'autre n'avaient fourni la preuve que lesrémunérations versées en 2000 à A.________ par X.________ SA pouvaient êtrerapportées à l'exercice d'une activité indépendante de A.________ ou qu'ellesaient constitué des honoraires versés à la société Y.________ SA. 3.1 Devant la Cour de céans, la société X.________ SA fait valoir qu'ilparaît certain que les contrats conclus entre elle et A.________correspondent à la notion de contrat de mandat et à la notion même de contratde courtage. Les prestations servies à A.________ par la société l'ont étépour l'établissement d'un rapport sur les modalités de vente d'appartementsen time sharing; toutefois, après établissement de ce rapport, X.________ SAa renoncé à ce mode de vente. Par ailleurs, les autres commissions versées àA.________ par la société l'ont été au titre de commissions liées à la vented'immeubles ou du capital-actions d'une société anonyme dont l'actifprincipal consistait dans un immeuble.De son côté, A.________ déclare que la commission de 200'000 fr. relevée dansla comptabilité de X.________ SA est en fait un revenu de la sociétéY.________ SA, tel qu'il figure dans la comptabilité
de cette société. Danstoutes les affaires qui ont été traitées entre X.________ SA et Y.________SA, A.________ affirme qu'il a agi à titre fiduciaire pour la sociétéY.________ SA dans le but de cacher à X.________ SA avec qui elle traitait enréalité, dans la mesure où elle ne souhaitait pas traiter avec certainsactionnaires et administrateurs de la société Y.________ SA avec qui elleétait en désaccord. 3.2 Pour que, comme l'entendent les recourants, les rémunérations de 200'000fr. que la société X.________ SA a versées à A.________ pendant l'année 2000ne soient pas soumises à cotisations AVS auprès de la première, il faut queles commissions versées constituent la rémunération d'une activitéindépendante de A.________ en qualité de mandataire dans son étude desdossiers de cette société sous l'angle d'une commercialisation en timesharing de propriétés par étages et de courtier dans les ventes L.________ etR.________ SA, ou que ces commissions constituent la rémunération del'activité exercée par A.________ à titre fiduciaire et occulte en tant quesalarié de la société Y.________ SA. 3.2.1 Les éléments du dossier ne permettent pas de retenir que l'activitéexercée par A.________ en 2000 et qui a amené la société X.________ SA à luiverser des commissions pour un montant de 200'000 fr. puisse être considéréecomme une activité indépendante. A cet égard, on relèvera surtout queA.________ ne s'est jamais considéré comme personne de condition indépendantedans le cadre de sa collaboration avec la société X.________ SA (audition du14juin 2004). Celui-ci n'était au demeurant pas affilié à ce titre auprèsd'une caisse de compensation (décision sur opposition du 23 juin 2004).Enfin, selon les constations des premiers juges, le compte n°C.________«Frais divers» atteste que le 7 juillet 2000, cette société a remboursé lesfrais à son «courtier» par 17'500 fr. pour étude et vente en Time share.Sur ce point, il convient d'ajouter que les frais de A.________, attestés parla facture qu'il a établie le 14 juin 2000, ont été supportés par X.________SA jusqu'à concurrence du montant de 17'500 fr. 3.2.2 Rien ne permet non plus de retenir que les activités exercées en 2000par A.________ pour le compte de X.________ SA l'aient été à titre fiduciaireet occulte en tant que salarié de Y.________ SA.Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans (supra,consid. 1.2), que les rémunérations litigieuses avaient toutes été verséesdirectement à A.________ et non à la société Y.________, dont il est employé.Ces constatations de fait recoupent celles de la caisse intimée dans ladécision sur opposition du 23 juin 2004 concernant A.________, selonlesquelles les reprises effectuées lors du contrôle d'employeur se fondentessentiellement sur des factures établies par ses soins et à son nom ou surdes quittances que celui-ci a signées personnellement ainsi que sur lacomptabilité de la société X.________ SA.Au moment des faits, Y.________ SA n'avait pas de comptabilité en ce quiconcerne l'année 2000, laquelle a été établie en 2004 et produite pour lesbesoins de la cause, de sorte qu'elle n'apporte rien sur ce point.Les arguments de A.________, selon lesquels il aurait agi à titre fiduciaireet occulte pour le compte de Y.________ SA, n'emportent pas la conviction. Onne saurait reprocher aux premiers juges de ne pas les avoir retenus. 3.3 La société X.________ SA se méprend lorsqu'elle affirme que c'est àl'administration qu'incombe la charge d'apporter les preuves en cause. Onrappellera que le principe inquisitoire, qui régit la procédure notammentdans le domaine des assurances sociales, n'est pas absolu. Sa portée estrestreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction del'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des partiesd'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles,les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, fautede quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence depreuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid.3.2).Sur la base de leurs constatations de faits, les premiers juges ont considéréque A.________ n'avait pas le statut d'une personne indépendante dans sonactivité comportant l'étude des dossiers de X.________ SA sous l'angle d'unecommercialisation en time sharing de propriétés par étages. Ils ont retenucomme élément prépondérant le fait que les frais de A.________ avaient étépris en charge par la société X.________ SA. Les griefs de la recourante surce point ne sont pas pertinents. En effet, le libellé de la facture établiepar A.________ le 14 juin 2000 comporte l'étude des dossiers, la rédactiond'un rapport et les différents entretiens.En ce qui concerne l'activité de A.________ en rapport avec les ventesL.________ et R.________ SA, les premiers juges ont considéré que celui-cin'avait pas le statut de courtier indépendant au sens de la jurisprudence(RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). En l'absence de contrat écrit, on ne sauraitle leur reprocher. En effet, ni A.________ ni la société X.________ SA n'ontfourni d'éléments prépondérants qui permettraient de considérer comme uneactivité indépendante celle que A.________ a exercée en rapport avec lesventes L.________ et R.________ SA.En définitive, les indices d'une activité dépendante l'emportent sur ceuxd'une activité indépendante. Attendu que les rémunérations litigieuses onttoutes été versées directement à A.________ et non à la société Y.________SA, celles-ci s'apparentent à un salaire versé par la société X.________ SA àA.________. Les recours se révèlent ainsi mal fondés. 4.La procédure ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestationsd'assurance, de sorte que les frais de justice sont à la charge desrecourants, qui succombent (art. 134 OJ a contrario et art. 156 al. 1 enliaison avec l'art. 135 OJ). Ceux-ci ne sauraient prétendre une indemnité dedépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art.135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Les causes H 6/05 et H 23/05 sont jointes. 2.Les recours sont rejetés. 3.Les frais de justice, d'un montant de 5'700 fr., sont mis à la charge desrecourants et sont compensés avec l'avance de frais de 4'000 fr. versée parX.________ SA et l'avance de frais de 1'700 fr. versée par A.________. 4.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal desassurances et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 mai 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: