| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 27 avril 2006, 2P.225/2005

{T 0/2}2P.225/2005 /viz Arrêt du 27 avril 2006IIe Cour de droit public MM. les Juges Merkli, Président,Hungerbühler et Wurzburger.Greffier: M. Addy. Consortium 2, recourant,représenté par le bureau d'ingénieurs A.________SA, contre Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées de X.________,intimée,représentée par Me Luc Epiney, avocat,Conseil d'Etat du canton du Valais,Palais du Gouvernement, 1950 Sion,Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais deJustice, 1950 Sion 2,Consortium 1, partie intéressée,p.a. bureau d'ingénieurs B.________ Sàrl, adjudication; plan général d'évacuation des eaux usées, recours de droit public contre l'arrêt de la Cour dedroit public du Tribunal cantonal du canton du Valaisdu 24 juin 2005. Faits: A.Par un appel d'offres publié au Bulletin officiel du canton du Valais,l'Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées de X.________(ci-après: l'Association intercommunale), a mis en soumission un mandatportant sur l'établissement d'un plan général d'évacuation des eaux (PGEE).L'avis précisait que le marché, soumis à la procédure sélective, comprenaitune première phase dite de pré-qualification, à laquelle s'appliquaient lescritères détaillés dans un dossier qui pouvait être retiré auprès de laCommune de Y.________.Le 6 septembre 2004, l'adjudicateur a retenu trois offres pour participer àla suite de la procédure. Les candidats sélectionnés ont chacun reçu lesdocuments nécessaires à l'établissement des offres finales (chiffrées), soitun cahier d'adjudication (état août 2004), auquel étaient annexés unrécapitulatif des coûts et des délais (annexe 0), un cahier des charges, étatseptembre 2002 (annexe 1), et des compléments au cahier des charges, étatseptembre 2004 (annexe 2).Après avoir ouvert et examiné les offres, puis établi un tableaud'évaluation, l'adjudicateur a porté son choix sur l'offre déposée par leconsortium piloté par le bureau d'ingénieurs C.________ SA (ci-après: leConsortium 1 ou l'adjudicataire). Par décision du 22 décembre 2004, leConseil d'Etat valaisan a approuvé ce choix. L'adjudicateur a informé lesdeux autres soumissionnaires de leur éviction le 9 mars 2005. B.Le consortium piloté par le bureau d'ingénieurs A.________ SA (ci-après cité:le Consortium 2) a contesté en temps utile son éviction du marché devant laCour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: leTribunal cantonal). Pour l'essentiel, il soutenait que la décisiond'adjudication (précitée) du 9 mars 2005 ne tenait pas suffisamment compte dela différence de prix entre son offre, d'un montant de 278'259 fr., etl'offre de l'adjudicataire, d'un montant de 349'689 fr. 80; or, le critère duprix devait, à son sens, jouer un rôle prépondérant lors de la seconde phased'une procédure sélective, les critères techniques ou qualitatifs ayant déjàservi à évaluer la phase de pré-qualification; il en inférait "qu'il auraitau moins fallu appliquer (au critère du prix) la courbe minimale du futurguide des cantons romands qui devrait être une asymptote de formule"; pour lesurplus, il critiquait la notation des critères 23, 25, 31, 32 et 41 dutableau d'évaluation.L'adjudicateur a réfuté l'ensemble de ces critiques.Par arrêt du 24 juin 2005, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. Lesjuges ont notamment considéré que le critère du prix, correspondant auxsous-critères 41 et 42 du tableau d'évaluation (respectivement "Prestationstotales" et "Tarif moyen horaire pour travaux en régie"), avait étécorrectement noté, et que son poids relatif dans l'adjudication, soit 30 % dela note finale, était admissible pour un marché complexe supposant unecollaboration interdisciplinaire entre plusieurs spécialistes. C.Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium 2 demande auTribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, l'arrêt précité duTribunal cantonal, et de suspendre la procédure jusqu'à droit connu. A titreprincipal, il conclut à l'adjudication du marché à lui-même et,subsidiairement, à l'octroi d'une "indemnité pour rupture de contrat". Ilreprend presque mutatis mutandis les arguments avancés en procédurecantonale.Le Tribunal cantonal a renoncé à se prononcer sur le recours, tandis que leConseil d'Etat a conclu à son rejet avec suite de frais, en précisanttoutefois qu'il ne s'opposait pas à l'octroi de l'effet suspensif dansl'intervalle. L'Association intercommunale a conclu au rejet du recours soussuite de frais et dépens. Le Consortium 1 n'a pas procédé.Par ordonnance du 28 septembre 2005, le Président de la IIe Cour de droitpublic a admis la requête d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Formé pour violation des droits constitutionnels des citoyens à l'encontred'une décision finale prise en dernière instance cantonale, le présentrecours de droit public remplit les conditions de recevabilité prévues auxart. 84 al. 1 lettre a et 86 OJ.Par ailleurs, les bureaux d'ingénieurs recourants formant le Consortium 2disposent sans conteste d'un intérêt actuel et juridiquement protégé au sensde l'art. 88 OJ à faire annuler la décision attaquée en vue d'obtenirl'adjudication du marché litigieux, celui-ci n'ayant semble-t-il pas encoredonné lieu à la conclusion d'un contrat entre l'adjudicateur et le Consortium1.Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites, lerecours est recevable, sous réserve que les exigences de motivation découlantde l'art. 90 al. 1 lettre b OJ soit respectées. 2.2.1La jurisprudence a déduit de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ que l'acte derecours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct desdroits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser enquoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public,le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entreprisest en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que lesgriefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'actede recours. Les recourants ne sauraient se contenter de soulever de vaguesgriefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p.261, 26 consid. 2.1 p. 31).Dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peutse contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans uneprocédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librementl'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire,ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenableou heurterait gravement le sens de la justice (cf. ATF 128 I 295 consid. 7ap. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée). 2.2 En l'espèce, les recourants n'invoquent aucune disposition d'ordreconstitutionnel à l'appui de leurs griefs, ni d'ailleurs de norme juridiqued'aucune sorte. Dès lors peut-on tout au plus retenir qu'ils se plaignentimplicitement d'arbitraire dans l'appréciation des faits et l'application desprincipes et règles gouvernant les marchés publics. Se présentant largementcomme un fidèle calque des moyens développés en procédure cantonale, leurargumentation n'apparaît guère recevable. Sont à tout le moins clairementirrecevables les griefs concernant la notation des critères 23, 25, 31 et 32,les recourants ne faisant à cet égard qu'opposer leur point de vue à celui del'autorité intimée, en procédant par de simples affirmations successives,nullement prouvées ni même seulement étayées par des faits précis. C'estainsi qu'ils estiment, sans fournir d'autre élément d'explication, disposerd'une "bien plus longue expérience de travail communautaire" quel'adjudicataire (critère 23), avoir "au moins les mêmes connaissances (quecelui-ci) du contexte local" (critère 25) et être "au moins aussi"expérimentés que lui "en matière de PGEE" (critère 31) et "en matière d'eauxclaires parasites" (critère 32). Est pareillement irrecevable le grief selonlequel le critère du prix aurait dû être noté selon une autre méthode: iciégalement, la motivation est clairement insuffisante, les recourantsn'exposant ni en quoi ni pourquoi la méthode qu'ils préconisent est meilleureque celle appliquée; ils ne prennent du reste même pas la peine de présenteret d'analyser les méthodes qu'ils opposent.En définitive, seul le moyen tendant à établir que le critère du prixn'aurait pas été suffisamment pris en considération mérite d'être examinésous l'angle - restreint - de l'arbitraire. 3.3.1Comme en instance cantonale, les recourants font valoir que le critère duprix devait, dans la phase d'adjudication, "avoir une importance déterminante(...) et au moins représenter un poids de 50 %"; ils estiment en effet que,"dans une procédure sélective, il doit être admis que la première phase estavant tout basée sur des critères qualitatifs et la deuxième essentiellementsur des critères de prix". Or, dans le cas particulier, ils constatent que lecritère du prix n'a compté que pour 25 % dans l'adjudication.On pourrait se demander si les recourants n'auraient pas dû, conformément auprincipe de la bonne foi, attirer l'attention de l'adjudicateur sur leproblème qu'ils soulèvent avant de saisir la juridiction cantonale, car aussibien les indices de pondération appliqués aux deux sous-critères du prix quela méthode utilisée pour noter ceux-ci ressortaient clairement, dans le casd'espèce, du cahier d'adjudication qui leur a été remis le 20 septembre 2004(cf. ATF 130 I 241 consid. 4.3 p. 246/247 et les références citées). Bien quecette question n'ait pas été examinée par le Tribunal cantonal et qu'ellepourrait, par conséquent, éventuellement justifier d'écarter le grief tiré del'arbitraire par substitution de motifs (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.4 p. 248a contrario), on peut néanmoins la laisser ouverte, car le recours doit detoute façon être rejeté pour d'autres raisons. 3.2 Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que la prise encompte d'un indice de pondération de 22,5 % pour le critère du prix se situeclairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour unmarché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion, centrale enmatière de marchés publics, d'offre économiquement la plus avantageuse (ATF130 I 241 consid. 6.3 p. 253 et l'arrêt cité).En l'espèce, quoi qu'en disent les recourants, le critère du prix entre enconsidération à concurrence de 30 % dans l'adjudication, soit 25 % au titredes "Prestations totales" et 5 % au titre du "Tarif moyen horaire pourtravaux en régie". Par ailleurs, les travaux mis en soumission portent surl'établissement d'un plan général d'évacuation des eaux, soit un mandatd'étude complexe où les aspects intellectuels et qualitatifs jouent sansconteste un rôle primordial et sont eux-mêmes de nature à influencer le coûtfinal de réalisation de l'ouvrage projeté, d'un montant vraisemblablementsupérieur aux honoraires d'ingénieurs ici litigieux. Pour modeste qu'ellesoit, la pondération choisie apparaît dès lors admissible. Que le marché aitsuivi la procédure sélective ne permet pas d'aboutir à une autre conclusion,étant à cet égard précisé que l'ATF 130 I 241 précité avait également pourtoile de fond une telle procédure.Certes, les critères d'aptitude, qui visent à évaluer les capacitésfinancières, techniques et organisationnelles des soumissionnaires, nedevraient normalement pas être utilisés pour déterminer l'offreéconomiquement la plus avantageuse selon la doctrine majoritaire, qui parle àce propos d'interdiction de double examen ou de double évaluation descritères d'aptitude (cf. Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et lescritères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in: RDAF2001, p. 387 ss, 410/411; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/NicolasMichel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis etcode annoté, Fribourg 2002, p. 88/89; Etienne Poltier, Les marchés publics:premières expériences vaudoises, in: RDAF 2000 I p. 297 ss, 306/307; PeterGauch/Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchéspublics, Fribourg 1999, p. 41/42 et les références citées). La questiondemeure cependant controversée dans la pratique, surtout pour lesadjudications portant - comme en l'espèce - sur des marchés de service (cf.Poltier, op. cit., p. 307; Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 89). Lesjuridictions cantonales semblent même plutôt hostiles à établir une franchedistinction entre les critères d'aptitude et les critères d'adjudication pource genre de marchés, y compris lorsqu'ils sont soumis à la procéduresélective (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis desöffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, nos 297 ss[Argovie, Vaud, Zurich], spécial. n° 300 [Valais]).Quoi qu'il en soit, les recourants ne démontrent pas que les critères retenuspour adjuger le marché auraient déjà servi lors de la phase depré-qualification des soumissionnaires; comme en procédure cantonale, ils sebornent à soutenir, sur le mode de l'affirmation, que le critère du prix doitrecevoir une pondération d'au moins 50 % dans l'adjudication d'un marchésoumis à la procédure sélective. Cependant, il n'appartient pas au Tribunalfédéral, dans un recours pour arbitraire, de procéder lui-même à ladémonstration que la procédure choisie n'aurait pas respecté l'interdictionde double examen des critères d'aptitude, encore moins d'en tirer desconséquences juridiques, d'autant que la distinction entre les critèresd'aptitude et les critères d'adjudication n'est pas toujours une chose aisée(cf. ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324), quand ce n'est pas sa justificationmême, comme on l'a vu, qui serait discutable pour ce genre de marchés (cf.les références citées supra à la jurisprudence cantonale). Les griefs desrecourants concernant l'indice de pondération appliqué au critère du prix serévèlent dès lors infondés. 3.3 Selon la jurisprudence, si le critère du prix bénéficie - comme enl'espèce - d'une pondération relativement faible, il ne doit pas être corréléavec une méthode de notation ayant pour effet d'en atténuer encore dans unemesure significative l'importance dans l'adjudication (cf. ATF 130 I 241consid. 6.1 p. 250/251; 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). Teln'apparaît cependant pas le cas en l'occurrence.De 71'430 fr. (349'689 fr. - 278'259 fr.), la différence de prix entrel'offre du Consortium 1 et l'offre du Consortium 2 est certes notable, maisn'est pourtant pas exceptionnelle, notamment si l'on tient compte de lavaleur des travaux à réaliser sur la base du concept devant être élaboré parl'adjudicataire. Par ailleurs, cette différence s'est traduite sur lesous-critère 41 ("Prestations totales") par des notes de respectivement 5.04points pour les recourants et 2.74 pour l'adjudicataire (sur un maximum de6), soit un écart de 2,3 points entre les deux offres. Comme ce sous-critèrecomptait pour 25 % dans la note globale (correspondant à la moyenne pondéréedes différents critères), son incidence sur celle-ci a finalement été de0,575
point (2,3 x 0,25) sur un total de six points; autrement dit, sans mêmetenir compte du sous-critère 42 ("Tarif moyen horaire pour travaux enrégie"), le critère du prix a permis aux recourants d'obtenir un avantagecomparatif de l'ordre de 10 % par rapport à son concurrent sur la notefinale, ce qui paraît acceptable, compte tenu notamment du fait que l'écartde prix entre les deux offres représentait environ 20 % du prix adjugé(71'430 fr. / 349'689 fr. x 100). Au reste, à supposer qu'on applique laméthode de notation préconisée par les recourants, ceux-ci obtiendraientalors pour le critère 41, selon leur propre calcul, 6 points, contre 3,8points pour le consortium adjudicataire soit, au final, un écart de 2,2points, reflétant encore moins bien que la méthode critiquée la différence deprix entre les offres. 3.4 Pour l'ensemble de ces raisons, la décision attaquée échappe au griefd'arbitraire. 4.Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté.Succombant, les recourants supporteront solidairement entre eux un émolumentjudiciaire (cf. art. 156 al. 1 et 7 OJ). Par ailleurs, dans la mesure où,même réunies, les communes formant l'Association intercommunale intiméereprésentent moins de trois mille habitants, elles doivent être assimilées àune petite collectivité publique; l'affaire en cause présentant une certainecomplexité, il se justifie dès lors d'allouer à l'intimée une indemnité dedépens, par exception à l'art. 159 al. 2, 2ème phrase (Jean-François Poudret,Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992,n. 3 ad art. 159, p. 161-162 et les références); les recourants sont tenussolidairement entre eux au paiement de cette indemnité (art. 156 al. 7 OJ parle renvoi de l'art. 159 al. 5 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge des recourants,solidairement entre eux. 3.Les recourants sont solidairement condamnés à verser à l'Associationintercommunale pour l'épuration des eaux usées de X.________ un montant de3'000 fr. à titre de dépens. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, auConseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton duValais. Lausanne, le 27 avril 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: