| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 26 avril 2006, C.30/05

Cause {T 7}C 30/05 Arrêt du 26 avril 2006IVe Chambre MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Widmer et Frésard. Greffière : MmeMoser-Szeless C.________, recourante, représentée par Me Bruno Kaufmann, avocat, rue deLausanne 18, 1700 Fribourg, contre Caisse publique de chômage du canton de Fribourg, rue du Nord 1, 1700Fribourg, intimée Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg,Givisiez (Jugement du 4 novembre 2004) Faits: A.Après avoir bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation du 26 mai 1999 au 25mai 2001, C.________, comédienne domiciliée à Fribourg, a présenté unenouvelle demande d'indemnité de chômage. Un second délai-cadred'indemnisation a été ouvert à partir du 28 mai 2001. Entre-temps, laprénommée a travaillé pour différentes compagnies de théâtre comme comédienne(et traductrice), ainsi qu'au service de Me X.________ en qualité desecrétaire. Les revenus retirés de ces activités ont été annoncés àl'assurance-chômage et la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg(ci-après : la caisse) qui a versé les indemnités correspondantes. Lors d'un contrôle effectué en janvier 2003, le Secrétariat d'Etat àl'économie (seco) a mis en évidence que les indemnités perçues par l'assuréeavaient été calculées de manière erronée; la caisse aurait dû retenir un gainassuré de 5'257 fr. au lieu de 4'769 fr. (rapport du 5 février 2003). Le 18 mars 2003, la caisse a rendu une décision par laquelle elle a réclamé àC.________ la restitution d'un montant de 5'851 fr. 65, représentant lesindemnités de chômage versées en trop durant la période du mois de juin 2001au mois de novembre 2002. Saisie d'une opposition de la prénommée, elle amaintenu sa position par décision (sur opposition) du 16 juin 2003. B.L'assurée a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton deFribourg, Cour des assurances sociales, en invoquant, entre autres arguments,la péremption du droit de la caisse d'exiger la restitution des prestationsindûment versées. Le 8 septembre 2004, le greffier-rapporteur chargé del'instruction de la cause a informé C.________ que la Cour des assurancessociales envisageait une reformation de la décision entreprise en sadéfaveur, parce qu'elle retiendrait un gain assuré de 4'652 fr. par mois (aulieu de 4'769 fr. tel que fixé par la caisse) comme base de calcul desindemnités journalières. Il a imparti à l'assurée un délai pour se détermineret l'a informée qu'elle avait la possibilité de retirer son recours.Contestant la compétence du juge chargé de l'instruction de communiquerl'avertissement d'une éventuelle reformatio in peius au justiciable,C.________ a observé qu'une telle possibilité ne pouvait être envisagéequ'après que la Cour des assurances sociales se fut prononcée sur sonargument tiré de la péremption et devait être communiquée par la Cour. Le 21septembre 2004, le Président de la Cour des assurances sociales et legreffier-rapporteur ont confirmé à l'assurée les termes de la lettre du 8septembre précédent et lui ont accordé un nouveau délai pour se déterminer etretirer éventuellement son recours. C.________ a déclaré maintenir sonrecours, en concluant à ce que la Cour rende une décision sur «l'exception deprescription» soulevée, puis statue in corpore sur la question de lareformatio in peius. Statuant le 4 novembre 2004, la Cour des assurances sociales du Tribunaladministratif du canton de Fribourg (ci-après : la Cour cantonale) a rejetéle recours de l'assurée et réformé la décision sur opposition au sens desconsidérants. En bref, elle a considéré que le gain assuré devait êtrecalculé sur les douze derniers mois civils précédant immédiatement le débutdu délai-cadre d'indemnisation et que seuls les mois civils durant lesquelsl'assurée avait exercé une activité lucrative devaient être pris enconsidération. Elle en a déduit que le gain assuré de l'assurée devait êtrefixé à 4'652 fr. et que l'octroi des prestations litigieuses apparaissaitsans nul doute erroné puisque celles-ci étaient fondées sur un gain assurésupérieur. D'autre part, elle a fixé à 1'128 fr. le gain intermédiaire àprendre en compte pour la fixation de l'indemnité du mois d'octobre 2002, euégard à l'indemnité de vacances acquise par l'assurée pour son activité desecrétaire au moment où celle-ci avait effectivement pris des vacances aucours de ce mois. En conséquence, elle a transmis la cause à la caisse pourqu'elle rende une nouvelle décision de restitution tenant compte des élémentsmodifiés. C.L'assurée interjette un recours de droit administratif contre le jugementcantonal, dont elle demande l'annulation. Sous suite de dépens, elle conclutà ce que soit reconnu que la péremption des prestations en restitution estacquise. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que le seco a renoncé à sedéterminer. Considérant en droit: 1.1.1 Dans un premier moyen, la recourante se plaint d'une violation de sondroit d'être entendue sous l'angle des exigences relatives à la reformatio inpeius. Elle reproche à la juridiction cantonale d'avoir statué sur«l'exception de la prescription» de la créance en restitution en même tempsque sur la restitution des prestations, alors qu'elle aurait dû, à son avis,se prononcer d'abord sur l'exception soulevée avant de la menacer d'uneréformation de la décision attaquée à son détriment, afin qu'elle pût sedécider en pleine connaissance de cause sur l'opportunité de retirer ou nonson recours. Elle soutient par ailleurs qu'il appartenait à la Cour cantonalede l'avertir d'une éventuelle reformatio in peius (après avoir délibéré surla «question de la prescription») et non pas au greffier-rapporteur quiaurait préjugé de la position de ses membres. 1.2 D'ordre formel, ce grief doit être examiné en premier lieu, car il sepourrait que le Tribunal fédéral des assurances accueille le recours sur cepoint et renvoie la cause à la juridiction cantonale sans examen du litige aufond (ATF 124 V 92 consid. 2 et la référence). 1.2.1 Le jugement entrepris a été prononcé le 4 novembre 2004, soit aprèsl'entrée en vigueur de la LPGA au 1er janvier 2003. Le point de savoir si lesconditions formelles d'une reformatio in peius ont été respectées doit dèslors être examiné au regard de l'art. 61 let. d LPGA. Cette disposition, quien tant qu'expression d'un principe de droit fédéral est d'emblée exclue duchamp d'application des dispositions transitoires de l'art. 82 al. 2 LPGA(cf. ATF 129 V 115 consid. 2.2 et les arrêts cités), s'applique immédiatementen tant que règle de procédure, soit dès le jour de son entrée en vigueur(arrêt M. du 13 février 2004, C 259/03, résumé in RJB 104/2004 p. 752),notamment das la procédure en matière d'assurance-chômage (art. 2 LPGA enrelation avec l'art. 1er LACI, dans sa version en vigueur à partir du 1erjanvier 2003). Aux termes de celle-ci, le tribunal cantonal des assurancesn'est pas lié par les conclusions des parties; il peut réformer, au détrimentdu recourant, la décision attaquée ou accorder plus que le recourant n'avaitdemandé; il doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer oude retirer le recours. 1.2.2 La manière de procéder de la juridiction cantonale remplit enl'occurrence les exigences posées par l'art. 61 let. d LPGA: la recourante aété informée (par courrier du 8 septembre 2004, confirmé par celui du 24septembre suivant) de l'éventualité que la Cour cantonale réformât ladécision de l'intimée à son détriment; cet avertissement contenait un brefexposé des motifs pour lesquels l'autorité cantonale entendait éventuellementse prononcer en défaveur de la recourante; celle-ci a par ailleurs étéinvitée à se déterminer dans un certain délai et son attention a été attiréesur la faculté de retirer le recours. Aussi, la recourante a-t-elle étéinformée des raisons qui amenaient la Cour cantonale à envisager une(éventuelle) réformation de la décision en sa défaveur, ce qui lui permettaitde prendre la décision de retirer ou de maintenir son recours en pleineconnaissance des aspects déterminants qui pouvaient justifier, aux yeux despremiers juges, une aggravation de sa situation. Sur ce point, l'exercice parl'assuré du droit de retirer son recours suppose, sous l'angle du droitd'être entendu, qu'il dispose de la possibilité de prendre position sur lesmotifs qui ont conduit l'autorité cantonale à envisager une péjoration de sasituation après un premier examen sommaire de la cause (arrêt M. du 16décembre 2002, U 8/02, consid. 3.6). Les droits de l'assuré en relation avecune reformatio in peius ne comprennent toutefois pas, contrairement à ce quevoudrait la recourante, celui de se voir notifier une décision préalable(sous la forme d'un jugement partiel) sur l'un ou l'autre aspect matériel desprétentions en cause. Un tel droit ne peut être tiré ni de l'art. 61 let. dLPGA, ni d'une disposition de procédure du droit cantonal (réservé par l'art.61 LPGA) - la recourante ne mentionnant du reste aucune disposition légale àl'appui de son argumentation -, en particulier de l'art. 96 du Code du 23 mai1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA) du canton deFribourg (RSFR 150.1; en relation avec les art. 1 al. 1 let. b et 3 al. 1CPJA) sur la réforme au détriment d'une partie. En ce qui concerne la compétence de statuer en défaveur de l'une des parties,la reformatio in peius a été prononcée par la Cour cantonale in corpore, dansune composition conforme au droit (voir les art. 2 al. 1 let. c et 16 de laloi du 24 avril 1990 d'organisation du Tribunal administratif [LOTA] ducanton de Fribourg [RSFR 151.1]). Que l'avertissement prévu par l'art. 61let. d LPGA (et l'art. 96 al. 2 CPJA), ait été communiqué à la recourante parle greffier-rapporteur, puis le 24 septembre 2004, par celui-ci et lePrésident de la Cour cantonale et non par la Cour cantonale in corpore n'estpas critiquable. En leur qualité de rapporteur, le greffier (désigné par leprésident en vertu de l'art. 10 du Règlement fribourgeois du 26 février 1992du Tribunal administratif [RSFR 151.11]) ou le président de la Cour desassurances sociales (art. 16 al. 3 LOTA) ont la compétence d'instruirel'affaire et prendre toutes les décisions procédurales utiles, sauf celles enmatière d'effet suspensif et de mesures provisionnelles, au sens de l'art. 88al. 1 CPJA (en relation avec l'art. 11 du règlement mentionné). Le rapporteuravait dès lors la compétence de prononcer l'avertissement requis, sans qu'onpuisse lui reprocher comme le fait en vain la recourante d'avoir préjuger del'appréciation de la Cour cantonale, qui a finalement statué en défaveur dela recourante. Le moyen tiré de la violation du droit d'être entendu doit donc être rejeté. 2.2.1La recourante invoque encore la péremption de la créance en restitution del'intimée, du moins en ce qui concerne les prestations versées entre juin2001 et mars 2002. 2.2 La décision initiale, rendue le 18 mars 2003 et confirmée sur oppositionle 16 juin suivant, porte sur la restitution de sommes versées pour lapériode du mois de juin 2001 au mois de novembre 2002. Pour examiner lesconditions relatives à la restitution des indemnités versées, la juridictioncantonale s'est fondée sur l'art. 25 LPGA, ce que la recourante sembleremettre en cause en mentionnant que les indemnités prétendument touchées àtort ont été perçues avant l'entrée en vigueur de cette disposition. Laquestion du droit pertinent ratione temporis ne revêt toutefois pas uneimportance décisive en l'occurrence, dès lors que les principes applicables àla restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de lajurisprudence antérieures. Comme par le passé, l'obligation de restituersuppose aujourd'hui encore, conformément à la jurisprudence rendue à proposde l'art. 47 al. 1 aLAVS ou de l'art. 95 aLACI (ATF 129 V 110 consid. 1.1,126 V 23 consid. 2b, 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et les arrêts cités)que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révisionprocédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestationsen cause ont été allouées (ATF 130 V 319 consid. 5.2). De même lajurisprudence relative aux délais de péremption prévus par l'art. 95 al. 4LACI, première phrase (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002)reste applicable sous l'empire de l'art. 25 al. 2 première phrase, LPGA.Cette disposition reprend en effet matériellement le contenu des art. 95 al.4, première phrase, LACI et 47 al. 2, première phrase LAVS, tels qu'envigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (cf. ATF 130 V 319 consid. 5.2).Aux termes de l'art. 95 al. 4 aLACI, première phrase, le droit de répétitionse prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance desfaits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Lejugement entrepris expose correctement la jurisprudence rendue sur cettedisposition, notamment celle relative au point de départ du délai depéremption d'une année. On peut donc y renvoyer. 2.3 Faisant application de la jurisprudence de la Cour de céans sur l'art. 95al. 4 aLACI, les premiers juges ont retenu que le délai de péremption d'uneannée a commencé à courir au plus tôt au moment où le seco a, lors ducontrôle de janvier 2003, découvert une erreur relative au gain assurédéterminant pour calculer l'indemnité journalière de la recourante. Aussi,l'intimée avait-elle agi en temps utile en rendant sa décision de restitutionle 18 mars 2003. Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette appréciation en tout point conformeaux principes jurisprudentiels posés par le Tribunal fédéral des assurances,selon lesquels lorsque la restitution est imputable à une faute del'administration (par exemple une erreur de calcul de la prestation), on nesaurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a étécommise, mais bien celui où l'administration aurait dû, dans un deuxièmetemps (par exemple à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre compte deson erreur en faisant preuve de l'attention requise (ATF 124 V 382 consid. 1,110 V 304). L'argumentation de la recourante selon laquelle le délai depéremption commencerait à courir lors de chaque versement périodique desindemnités en cause n'est pas fondée, puisqu'on ne saurait exiger de lacaisse, après avoir statué une fois, qu'elle s'adonne encore lors de chaqueversement périodique à une vérification approfondie des conditionsmatérielles du droit aux prestations de l'assuré (arrêt B. du 3 juillet 2002,C 68/01, consid. 4). On ne saurait pas non plus reprocher à l'intimée, commele fait la recourante, de n'avoir pas soumis son dossier au seco lors del'ouverture du second délai-cadre d'indemnisation à la fin du mois de mai2001, puisque c'est à elle qu'incombait de déterminer le droit auxprestations de la recourante et de fournir celles-ci (art. 81 al. 1 LACI), leseco n'exerçant qu'une fonction de surveillance qui comprend le droit deprocéder à des contrôles (cf. art. 110 LACI). Par ailleurs, on ne voit pas enquoi le fait que la recourante exerce la profession de comédiennejustifierait un devoir de diligence particulier de l'intimée
qui devait setraduire, selon la recourante, par l'obligation de «revoir de manièreapprofondie le calcul des indemnités» à la fin du mois de mai 2001. Audemeurant, rien n'indique au vu des pièces du dossier que l'intimée n'auraitpas effectué les calculs nécessaires à cette époque avec tout le soin requis,même si ceux-ci se sont avérés erronés par la suite. Le grief tiré de la péremption de la créance en restitution de l'intimée doitpar conséquent être également rejeté. 3.Pour le surplus, la recourante ne conteste la créance de restitution ni dansson principe, ni dans sa quotité. Elle se limite à invoquer une «applicationdans un sens trop strict» de la jurisprudence de la Cour de céans sur laprise en compte des indemnités de vacances à titre de gain assuré, ainsiqu'une «fausse application de l'art. 37 al. 3bis OACI». Toutefois, on ne voitpas en quoi, au vu des considérations d'ordre général de C.________ sur sonemploi du temps et ses horaires professionnels, le raisonnement de lajuridiction cantonale fondé sur la jurisprudence du Tribunal fédéral desassurances serait critiquable. Les premiers juges ont en effet correctementappliqué l'art. 37 al. 3bis OACI qui vise précisément la situation despersonnes qui exercent des professions avec des changements de placefréquents ou des engagements de durée limitée, notamment les acteurs et lesartistes (ATF 121 V 173 consid. 4b in fine, DTA 2001 n° 15 p. 153 consid.2c), les mois durant lesquels l'assuré n'a pas exercé d'activité n'étantalors pas pris en compte au nombre des douze derniers mois au sens de cettedisposition (ATF 121 V 177 consid. 4e). D'autre part, il ne ressort pas non plus des critiques de la recourante pourquelle raison le calcul effectué par les premiers juges quant aux indemnitésde vacances à prendre en compte à titre de gain intermédiaire pour le moisd'octobre 2002 serait erroné. Retenir, comme elle semble le souhaiter, queles indemnités de vacances soient déduites du gain intermédiaire pour toutela période de douze mois, sans qu'elles soient prises en compte à ce titre aumoment où elle a effectivement pris des vacances (en octobre 2002)reviendrait à l'avantager par rapport aux assurés qui perçoivent leurprétention en vacances en nature (cf. ATF 125 V 47 consid. 5). On peut renvoyer, pour le surplus, aux considérants du jugement entrepris surces points (considérants 4 à 6), ce d'autant plus que la recourante ne tireaucune conclusion de son argumentation, hormis qu'elle requiertl'organisation de débats publics. A cet égard, il n'y a pas lieu de donnersuite à cette demande. L'obligation d'organiser des débats publics dans uneprocédure de deuxième instance ne s'impose pas lorsque, comme en l'espèce, lerecours ne soulève aucune question de fait ou de droit qui ne puisse êtrejugée de manière appropriée sur la base des pièces au dossier (RSAS 2004 p.150; arrêt B. du 10 octobre 2002, B 58/02). 4.Il résulte de ce qui précède que le recours est infondé. 5.Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Larecourante, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens (art.159 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurancessociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, au Service publicde l'emploi (SPE) et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 26 avril 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. le Président de la IVe Chambre: La Greffière: