| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 25 avril 2006, 7B.19/2006

{T 0/2}7B.19/2006 /frs Arrêt du 25 avril 2006Chambre des poursuites et des faillites Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,Meyer et Marazzi.Greffier: M. Fellay. X. ________,recourant, représenté par Me Peter Pirkl, avocat, contre Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites ducanton de Genève, case postale 3840, 1211 Genève 3. consultation des créanciers par voie de circulaire sur l'opportunité d'unprocès en responsabilité, recours LP contre la décision de la Commission de surveillance des officesdes poursuites et des faillites du canton de Genève du 12 janvier 2006. La Chambre considère en fait et en droit: 1.La société A.________ SA a été déclarée en faillite par jugement du 10février 2003, confirmé sur recours le 8 mai de la même année. La liquidationde cette faillite a lieu selon la procédure sommaire. Dans l'inventaire qu'il a dressé le 19 juin 2003, l'Office des faillites deGenève a mentionné un montant total d'actifs de 43'546 fr., correspondant ausolde en espèces du capital social, ainsi que, pour mémoire, des prétentionscontestées à l'encontre de l'administrateur unique de la société faillie, deson réviseur et de X.________, qui en avait été le directeur du 27 septembre2001 au 14 novembre 2002 avec signature individuelle. Le 29 octobre 2004, agissant en tant qu'administration de la masse enfaillite, l'office a ouvert action en responsabilité contre X.________,solidairement avec l'administrateur, pour un montant de 168'578 fr. 90correspondant au dommage indirect prévisible subi par la société et sesactionnaires, et contre le réviseur par 50'000 fr. 2.Le 10 mars 2005, X.________ a demandé au mandataire de l'administration de lafaillite que les créanciers colloqués soient interrogés par voie decirculaire sur l'opportunité du procès en responsabilité engagé et que l'Etatde Genève se porte fort du paiement des dépens et des participations auxfrais d'avocat des défendeurs en cas de perte du procès. Ledit mandataire luia répondu, le 8 juillet 2005, que sa cliente n'étant pas l'Etat de Genèvemais la masse en faillite, il ne lui était pas possible de donner suite à laseconde requête et que, s'agissant de la première, l'envoi d'une circulaireaux créanciers ne se justifierait que si la masse en faillite envisageait derenoncer à exercer l'action en responsabilité, hypothèse qui n'était pasréalisée en l'espèce, et il n'y avait pas de circonstances spécialesjustifiant de convoquer les créanciers en assemblée ou de les consulter parvoie de circulaire. X. ________ étant revenu à la charge par la suite et ayant requis unedécision formelle sujette à plainte, l'office lui a écrit, le 20 septembre2005, qu'il considérait que le mandataire de la masse en faillite lui avaitrépondu de manière circonstanciée par son courrier du 8 juillet 2005 valantconfirmation de la décision qui avait été prise depuis de nombreux mois etqui n'avait pas fait l'objet d'une plainte, et il lui a confirmé ne pasvouloir reconsidérer cette décision, à ses yeux entrée en force. La plainte formée par X.________ contre l'écrit précité de l'office a étédéclarée irrecevable par décision de la Commission cantonale de surveillancedu 12 janvier 2006. Comme motif premier, celle-ci a retenu qu'en formantplainte près d'une année après le dépôt de la demande en paiement qui luiétait intentée et, au demeurant, sept mois après l'évocation explicite de laquestion de la consultation des créanciers à ce sujet, le plaignant avaittardé à agir et était donc forclos pour se plaindre de la décision del'office d'ouvrir action en responsabilité de son propre chef, sans l'avaldes créanciers. A titre subsidiaire, la commission a considéré que leplaignant n'avait de toute façon pas qualité pour former une telle plainte. 3.Dans son recours à la Chambre de céans, le plaignant s'en prend aux deuxmotifs de la Commission cantonale de surveillance et conclut à ce que saplainte soit déclarée recevable, partant à ce que la cause soit renvoyée àl'autorité cantonale pour qu'elle rende une décision au fond. 3.1 La qualité pour porter plainte est reconnue à toute personne lésée ouexposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moinstouchée dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organede la poursuite (ATF 120 III 42 consid. 3; P.-R. Gilliéron, Commentaire de laloi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 140 ss ad art.17 LP; Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung undKonkurs, n. 36 ss ad art. 17 LP; Amonn/Walther, Grundriss desSchuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 6 n. 23 ss). Iln'est pas nécessaire que le plaignant ait été partie à la procédured'exécution forcée pendante ou close, qu'il soit le destinataire de l'acte depoursuite attaqué (Gilliéron, op. cit., n. 159 ad art. 17 LP et lajurisprudence citée). En tant que défendeur au procès en responsabilité, le recourant estnaturellement concerné par l'envoi d'une circulaire aux créanciers de lamasse en faillite les invitant à se prononcer sur l'opportunité d'un telprocès et il a un intérêt de fait à ce que ceux-ci s'opposent à la conduitedudit procès. En outre, compte tenu des actifs disponibles (43'546 fr.), lerisque existe pour lui, en l'espèce, que la masse en faillite n'ait pas lesmoyens suffisants pour payer les frais, débours et autres indemnités qu'elledevrait lui verser en cas de perte du procès. Il doit dès lors pouvoir seplaindre auprès de l'autorité de surveillance de ce que le procès en questionaurait été engagé en violation du droit de l'exécution forcée, de la mêmefaçon que le tiers contre lequel une prétention cédée selon l'art. 260 LP estdirigée et auquel la jurisprudence reconnaît la qualité pour faire valoir parla voie de la plainte, notamment, que la cession aurait eu lieu sansrenonciation préalable de la communauté des créanciers (ATF 79 III 6 consid.1 p. 9/10; 53 III 71 p. 74; cf. en outre ATF 119 III 81 et remarques deFranco Lorandi, in PJA 1994 p, 389/390). En l'espèce, le recourant pouvaitinvoquer, le cas échéant, l'existence de circonstances spéciales justifiant,selon l'art. 231 al. 3 ch. 1 2e phr. LP, la consultation des créanciers surl'ouverture du procès en cause. Il suit de là que, contrairement à ce qu'a retenu la Commission cantonale àtitre subsidiaire, la qualité de plaignant ne pouvait être déniée aurecourant par principe. 3.2 Le délai de plainte de 10 jours prévu par l'art. 17 al. 2 LP est un délaipéremptoire (Gilliéron, op. cit., n. 222 ad art. 17 LP; Pauline Erard,Commentaire romand de la LP, n. 45 ad art. 17 LP). Il commence à courir dujour où la personne concernée a eu connaissance de la décision ou mesure(art. 17 al. 2 LP), soit plus précisément du jour où elle en a eu uneconnaissance effective et suffisante (Gilliéron, op. cit. n. 190 ad art. 17LP). Pour un tiers, à qui la décision ou la mesure n'est ni notifiée nicommuniquée, le délai de plainte commence à courir dès la connaissanceeffective de la mesure. On peut toutefois attendre du tiers qu'il serenseigne sur le contenu de la décision dès qu'il en entend parler (Erard,loc. cit., n. 48 ad art. 17 LP et les références). En l'espèce, il est constant que le recourant a eu connaissance de ladécision de la masse d'agir en responsabilité contre lui à fin octobre 2004.Etant poursuivi en justice comme organe de fait de la société faillie àconcurrence du découvert prévisible de celle-ci, il ne pouvait manquerd'envisager et d'invoquer alors, comme moyen de défense sautant d'emblée auxyeux, que l'office n'aurait pas été habilité à agir à son encontre de sonpropre chef, sans l'aval des créanciers. Il lui était loisible,éventuellement, de se renseigner aussitôt à ce propos auprès del'administration de la faillite. Le fait qu'il a demandé, le 10 mars 2005,non pas si les créanciers avaient été consultés, mais qu'ils le fussent,prouve qu'il savait en tout cas à cette date qu'ils ne l'avaient pas été,ainsi que le relève pertinemment la Commission cantonale de surveillance.C'est dès lors à bon droit que celle-ci a conclu qu'en formant plainte le 3octobre 2005, soit près d'une année après le dépôt de la demande en justiceet sept mois après l'évocation explicite de la question litigieuse, lerecourant avait tardé à agir et qu'il était donc forclos pour se plaindre dela décision considérée. C'est à juste titre également que la Commission cantonale de surveillance aretenu que le courrier de l'office du 20 septembre 2005 contre lequel laplainte était formellement dirigée, mais qui ne faisait que confirmer unedécision antérieure, ne constituait pas, pour ce motif, une mesure sujette àplainte (cf. Gilliéron, op cit., n. 12 ad art. 17 LP et la jurisprudencecitée; Cometta, loc. cit., n. 22 ad art. 17 LP). 4.Il s'avère ainsi que, même si elle a nié à tort la qualité pour agir durecourant, la Commission cantonale de surveillance a eu raison de déclarer laplainte irrecevable pour cause de tardiveté. La Chambre de céans ne peut queconfirmer cette décision d'irrecevabilité et, par voie de conséquence,rejeter le recours. Par ces motifs, la Chambre prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, àl'Administration de la faillite de A.________ SA, et à la Commission desurveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève. Lausanne, le 25 avril 2006 Au nom de la Chambre des poursuites et des faillitesdu Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: