| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 04 avril 2006, 2A.597/2005

2A.597/2005/CFD/elo{T 1/2} Arrêt du 4 avril 2006IIe Cour de droit public MM. les Juges Merkli, Président,Betschart, Hungerbühler, Wurzburger et Müller.Greffière: Mme Charif Feller. 1. Canton de Fribourg, 2. Canton de Vaud, 3. République et Canton du Valais, 4. République et Canton de Neuchâtel, 5. République et Canton de Genève, 6. République et Canton du Jura,recourants,tous représentés par Me Yves Burnand, avocat, place Saint-François 7, casepostale 5495, 1002 Lausanne, contre Commission fédérale des maisons de jeu,Eigerplatz 1, 3003 Berne,Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu, Case postale5972, 3001 Berne. rejet de la requête d'intervention dans la procédure administrative qui tendà établir si les appareils de loterie "Tactilo" et "Touchlot" constituent desappareils à sous régis par la législation fédérale sur les maisons de jeu, recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédéralede recours en matière de maisons de jeu du 5 septembre 2005. Faits: A.Une procédure administrative (n° 731-022), ouverte le 10 juin 2004, est encours devant la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: laCommission). Elle tend à établir si les appareils de jeux "Tactilo" et"Touchlot" tombent sous le coup de la loi fédérale du 18 décembre 1998 surles jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS935.52) ou, à supposer qu'ils constituent une nouvelle forme de loterie, dela loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels(loi sur les loteries; RS 935.51; cf. à ce sujet les arrêts 2A.437/2004 et2A.438-2A.442/2004 du 1er décembre 2004). La Société de la Loterie de laSuisse Romande (ci-après: Loterie Romande), qui exploite environ 700 machinesavec l'autorisation des cantons de Fribourg, de Vaud, du Valais, deNeuchâtel, de Genève et du Jura, est partie à la procédure. B.La Commission a interdit de manière provisionnelle, pour la durée de laprocédure devant elle, à la Loterie Romande (ainsi qu'aux autres sociétésintercantonales de loterie participant à la procédure) d'exploiter d'autresappareils du même type. Tant la Commission fédérale de recours en matière demaisons de jeu (ci-après: la Commission de recours) que le Tribunal fédéral(cf. arrêts précités du 1er décembre 2004) ont débouté La Loterie Romande etSwisslos Interkantonale Landeslotterie (laquelle n'exploite toutefois pasencore d'appareils du type litigieux) qui avaient recouru contre le prononcésur mesures provisionnelles par la Commission. C.Le 23 mai 2005, la Commission a rejeté la requête d'intervention commeparties dans la procédure administrative des six cantons mentionnés. Le 5septembre 2005, la Commission de recours a rejeté le recours des cantonscontre la décision précitée du 23 mai 2005. D.Agissant par la voie du recours de droit administratif, le 7 octobre 2005,les six cantons concluent, principalement, à l'annulation de la décision dela Commission de recours du 5 septembre 2005 et à la reconnaissance de leurqualité de parties dans la procédure en cours devant la Commission, et,subsidiairement, au renvoi de la cause pournouvelle décision à la Commission de recours, éventuellement à la Commission. La Commission propose, principalement, de traiter le présent recours descantons comme réclamation de droit public et de le rejeter, subsidiairement,de rejeter le présent recours de droit administratif dans la mesure où il estrecevable. Par ordonnance du 16 novembre 2005, le Président de la Cour de céans a admisla requête de mesures provisionnelles des cantons recourants, à laquelle laCommission a acquiescé, en ce sens que la procédure administrative en cours(n° 731-022) est suspendue jusqu'à droit connu sur le présent recours. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.La procédure pendante devant la Commission, qui tend à la qualificationjuridique des appareils litigieux et pour laquelle les cantons requièrent laqualité de parties, est régie par le droit administratif fédéral. La décisionsur le fond, rendue dans le cadre de cette procédure, est susceptible d'unrecours de droit administratif au Tribunal fédéral, aucune des exceptionsprévues aux art. 99 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; RS173.110) n'étant réalisée. La décision de la Commission déniant aux cantons la qualité de parties à laprocédure pendante devant elle est une décision finale partielle, dont laconfirmation par la Commission de recours peut faire l'objet d'un recours dedroit administratif dans le délai de 30 jours prévu pour les décisionsfinales (art. 106 al. 1 OJ). Ce délai a été respecté, en l'espèce. Lescantons ont la qualité pour recourir contre cette décision de procédure quiles touche (art. 103 let. a OJ); ils peuvent faire valoir, par la voie durecours de droit administratif, que le refus à pouvoir être admis commeparties dans la procédure devant la Commision constitue une applicationerronée des dispositions déterminantes de procédure fédérale (art. 104 let. aOJ). 2.2.1La procédure devant la Commission est soumise aux dispositions de la loisur la procédure fédérale (PA; RS 172.021). Selon l'art. 6 PA, ont qualité departies les personnes dont les droits ou les obligations pourraient êtretouchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes,organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cettedécision. La qualité de partie permet d'exercer les droits de partie,singulièrement d'exiger le respect du droit d'être entendu et la notificationde la décision. La qualité de partie constitue, par ailleurs, la conditionqui habilite à déposer un recours. 2.2 La jurisprudence a introduit pour la procédure fédérale en sus de lanotion de partie, au sens strict du terme, celle d'intervenant, qui n'est pasexplicitement prévue par la loi. L'intervention étend la force de chose jugéeà l'intervenant qui peut lui-même invoquer des moyens d'attaque et dedéfense, sans pour autant acquérir le pouvoir de disposition sur l'objet dulitige (ATF 130 V 501 consid. 1.2 p. 502; 125 V 80 consid. 8b p. 94;Zimmerli/Kälin/Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Berne2004, p. 99; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983,p. 183 s.; Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 147 ss). Ladoctrine n'est toutefois pas unanime quant à l'admissibilité et au rôle del'intervention en procédure administrative fédérale (Peter Saladin, DasVerwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle 1979, p. 187; Kölz/Bosshart/Röhl,Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2ème éd.,Zurich 1999, n. 99 ss ad § 21, spéc. n. 115; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahrenund Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n. 528 ss,p. 191). Point n'est besoin d'examiner cette question plus avant, enl'espèce. En effet, les cantons recourants ne requièrent pas une simpleintervention dans la procédure devant la Commission, mais sont d'avis que laqualité de parties devrait leur être reconnue de par la loi. 2.3 L'art. 6 PA prévoit que la qualité de partie revient d'abord audestinataire de la décision - à prendre ou à examiner - qui se prononce surses droits ou ses obligations. Ont également qualité de parties les autrespersonnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droitcontre cette décision. Les cantons ne sont pas eux-mêmes propriétaires ouexploitants des appareils à sous susceptibles de tomber sous le coup de laloi sur les maisons de jeu et ne pouvant, de ce fait, plus être exploitéscomme par le passé. Les cantons ne sont donc pas touchés en tant quedestinataires (directs) d'une éventuelle décision et ne sont, à ce titre, pasparties à la procédure. Les participants à la présente procédure ne semblentpas soutenir autre chose. Par conséquent, la question qui se pose est uni- quement celle de savoir si les cantons, bien que n'étant pas destinataires dela décision, peuvent néanmoins requérir la qualité de parties en se fondantsur leur éventuelle qualité pour recourir. 3.3.1Il n'existe aucune disposition spéciale de droit fédéral autorisant lescantons ou les gouvernements cantonaux à recourir, au sens de l'art. 48 let.b PA, contre les décisions de la Commission, ce que les recourants ont, dureste, bien vu. Leur qualité pour recourir doit donc être examinée au regardde la clause générale de l'art. 48 let. a PA. Cette disposition concerne enpremier lieu la qualité pour recourir des particuliers. Selon lajurisprudence développée en rapport avec l'art. 103 let. a OJ, valableégalement pour l'art. 48 let. a PA (ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 651), lescollectivités publiques peuvent se prévaloir de cette définition générale dela qualité pour recourir lorsqu'elles sont touchées de manière identique ousemblable à un particulier; elles peuvent aussi s'en prévaloir lorsqu'ellessont atteintes dans leurs attributions de puissance publique, qui leur sontpropres et qui sont dignes de protection (ATF 131 II 753 consid. 4.3 p. 757;cf. aussi ATF 124 II 293 consid. 3b p. 304 s.; 123 II 371 consid. 2c p. 374s., et les arrêts cités). Les collectivités publiques sont habilitées àrecourir, selon l'art. 103 let. a OJ ou l'art. 48 let. a PA, singulièrementlorsqu'elles sont atteintes dans leurs intérêts patrimoniaux spécifiques(notamment en tant que bénéficiaires de subventions ou lorsqu'elles assumentdes frais), ou lorsque sont en cause des compétences de puissance publique àl'exercice desquelles les collectivités ont un intérêt qui leur est propre etqui est digne de protection. Ainsi, les communes ont la qualité pour recouriren tant que créancières de contributions causales, réalisatrices d'un ouvragepublic ou parties impliquées - à travers la participation aux coûts - dansles mesures de protection des eaux. La qualité pour recourir a également étéreconnue aux communes pour des litiges portant sur des problèmes d'ordrepublic spécifiques, telles la protection d'une nappe souterraine ou laprotection des habitants contre le bruit aérien (cf. ATF 123 II 371 consid.2c p. 374 s. et les références détaillées à la jurisprudence du Tribunalfédéral et des autorités fédérales). 3.2 Le risque qu'encourt la Loterie Romande de se voir interdirel'exploitation des appareils en question ne touche pas directement lescantons dans leurs propres intérêts financiers. Les bénéfices de loterien'alimentent pas la Caisse de l'Etat. Selon l'art. 5 de la loi sur lesloteries, ils ne peuvent être utilisés que dans des buts d'utilité publiqueou de bienfaisance et ne peuvent servir à assurer l'exécution d'obligationslégales de droit public. Même si la répartition du produit de la LoterieRomande revient aux organes des cantons concernés, que beaucoupd'institutions d'utilité publique profitent de ces prestations et que lesactivités culturelles dans ces cantons pourraient être sensiblementcompromises par l'éventuelle perte de bénéfices tirés des appareilslitigieux, lesquels semblent aujourd'hui s'élever à plus d'un tiers des gainsde la Loterie Romande, il est fort douteux que les cantons soient eux-mêmesdirectement touchés dans leurs propres intérêts publics et qu'ils soienthabilités à recourir, au sens de la jurisprudence mentionnée, sur la baserespectivement de l'art. 48 let. a PA et de l'art. 103 let. a OJ. Ilappartient, en principe, au destinataire personnellement visé et non au tiersqui n'est atteint qu'indirectement de recourir contre une injonction (cf.ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 652; 124 II 499 consid. 3b et 3c p. 504 ss; 116Ib 331 consid. 1c p. 335; Alain Wurzburger, Le recours de droitadministratif, FSA, p. 95 ss, 109; Benoît Bovay, op. cit., p. 488). 3.3 En l'espèce, la qualité pour recourir des cantons découle toutefois, auvu des circonstances, des règles contenues aux art. 116 et 117 OJ. Selonl'art. 116 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît dans la procédure del'action de droit administratif, sous réserve de l'art. 117 OJ, des"contestations fondées sur le droit administratif fédéral", notamment celles"qui opposent la Confédération et les cantons, sauf celles portant surl'approbation d'actes législatifs". Le présent litige concerne l'application du droit administratif fédéral (loisur les maisons de jeu et loi sur les loteries) et les rapports entre laConfédération et les cantons. En effet, selon l'interprétation qui seradonnée aux dispositions topiques et selon leur mode d'application, lesappareils litigieux ne pourront être exploités que dans des maisons de jeubénéficiant d'une concession octroyée par la Confédération ou alors êtreautorisés, sur la base de l'art. 5 de la loi sur les loteries, respectivementpar les gouvernements cantonaux ou par un organe habilité, qu'ils désignerontà cet effet. L'absence en l'état d'une décision de la Commission déniantdéfinitivement aux cantons leur compétence et le fait que le litige neconcerne pas les compétences législatives des cantons, mais uniquement leurpratique en matière d'autorisations, ne changent rien à l'existence d'unecontestation actuelle entre la Confédération et les cantons, au sens del'art. 116 let. a OJ. Dans l'arrêt publié aux ATF 125 II 152, le Tribunal fédéral s'est prononcésuite à une action intentée par le canton de Saint-Gall, portant sur lalégalité d'une ordonnance fédérale qui limitait les compétences cantonalespour l'autorisation d'automates servant aux jeux d'argent. Le Tribunalfédéral l'a traitée comme réclamation de droit public, en application del'art. 83 let. a OJ. La délimitation par rapport à l'art. 116 let. a OJ n'estpas absolument claire (cf. à ce sujet Markus Metz, Der direkteVerwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Bâle 1980, p. 117 ss).Toutefois, cette question n'a pas à être examinée plus avant, parce qu'ils'agit, en l'espèce, uniquement de l'interprétation du droit administratiffédéral et que le litige ne revêt pas une dimension de droit public. Desconflits de compétence entre la Confédération et les cantons peuventtoutefois également surgir lors de l'application du droit administratiffédéral; c'est à ce type de conflits que s'applique la réglementation del'art. 116 let. a OJ (cf. les exemples cités par Metz, op. cit., p. 99 à103). 3.4 Il s'ensuit que les cantons concernés pourraient agir par la voie del'action de droit administratif. L'art. 117 let. c OJ dispose cependant quel'action de droit administratif n'est pas recevable lorsque le litigeressortit, "en vertu d'autres lois fédérales", à l'une des autoritésénumérées à l'art. 98 let. b à h OJ; le recours de droit administratif estouvert en dernière instance contre les décisions de ces autorités. Cettedisposition, introduite par la révision de l'OJ du 4 octobre 1991, n'est pasen harmonie avec l'art. 102 let. a OJ, demeuré inchangé, qui prévoit que lerecours de droit administratif n'est pas recevable lorsqu'est ouverte la voiede l'action de droit administratif, en vertu de l'art. 116 OJ, ou de touteautre action ou recours devant le Tribunal fédéral, à l'exception du recoursde droit public (cf. Pascal Mahon, Réclamation de droit public et recours dedroit
administratif - A propos de subsidiarité(s), in Benoît Bovay/Minh SonNguyen, Mélanges en l'honneur de Pierre Moor: Théorie du droit - Droitadministratif - Organisation du territoire, Berne 2005, p. 415 ss). 3.5 La réglementation mentionnée ci-avant est interprétée dans la doctrine etdans la jurisprudence en ce sens qu'une décision sur recours de droitadministratif ne saurait être rendue lorsque l'action de droit administratifest ouverte (conformément à l'art. 102 let. a OJ, qui prévoit la subsidiaritédu recours de droit administratif par rapport à l'action de droitadministratif). Toutefois, lorsqu'une autorité, au sens de l'art. 98 let. b àh OJ, est habilitée par une loi (spéciale) à régler un rapport juridique parune décision, la voie de l'action de droit administratif n'est pas ouverte etil y a alors lieu de porter cette décision devant le Tribunal fédéral par lavoie du recours de droit administratif (Rhinow/Koller/Kiss, OeffentlichesProzessrecht und Justiz- verfassungsrecht des Bundes, Bâle etFrancfort-sur-le-Main 1996, n. 1646, p. 313; Kölz/Häner, op. cit., n. 1043,p. 367; Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in Geiser/Peter/Münch, Prozessierenvor Bundes- gericht, 2ème éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, n. 7.15,p. 253; Nicolas Wisard, Les mécanismes de remplacement de l'action de droitadministratif au Tribunal fédéral, RDAF 1995 p. 1 ss; ATF 124 II 489 consid.1a et b p. 490 s.; arrêt 2A.131/1995 du 30 septembre 1996, consid. 1c). 3.6 Il ressort des arrêts précités (A. ci-avant) du Tribunal fédéral, du 1erdécembre 2004, que c'est la Commission, chargée de l'exécution de la loi surles maisons de jeu, qui décide - sous réserve de dispositions transitoires -si un appareil ne peut être exploité, en tant qu'automate à sous servant àdes jeux de hasard, que dans des maisons de jeu bénéficiant d'une concession.Dans la procédure n° 731-022 pendante devant elle, la Commission ne doit passeulement se prononcer sur l'autorisation d'exploiter des appareils "Tactilo"et "Touchlot" par la Loterie Romande, mais aussi sur la compétence descantons pour autoriser ces appareils et sur l'éventuelle annulation desautorisations déjà octroyées par les cantons. La décision que la Commissionrendra concerne ainsi un conflit de compétences entre la Confédération et lescantons dans le cadre de l'application du droit administratif fédéral, ausens de l'art. 116 let. a OJ. Dès lors, il convient que les cantons concernéspuissent également recourir contre la décision de la Commission et la porteren dernière instance devant le Tribunal fédéral par la voie du recours dedroit administratif. On ne saurait inférer des travaux préparatoires relatifsaux art. 116 et 117 OJ que les cantons ne sont habilités à soumettre auTribunal fédéral, par un recours, les contestations prévues à l'art. 116 let.a OJ que lorsque la loi les y autorise explicitement. Bien plus, le Messagedu Conseil fédéral concernant la révision de l'OJ (FF 1991 II p. 461 ss, ch.241.3 in fine, p. 493; remarque ad art. 117 let. c, p. 521 s.) a relevé sansréserves que là où l'action de droit administratif était désormais exclue, lavoie du recours au Tribunal fédéral était ouverte. La révision des art. 116et 117 OJ et, partant, l'hypothèse spécifique qui en découle en matière deprocédure justifient l'admission de la qualité pour recourir d'un canton, surla base de l'art. 48 let. a PA et de l'art. 103 let. a OJ, et par là saqualité de partie, lorsqu'est en cause une contestation qui pourrait, enl'absence d'une décision, être soumise au Tribunal fédéral par la voie del'action de droit administratif fondée sur l'art. 116 let. a OJ. 3.7 Cette dernière condition étant réalisée en l'espèce, au vu de ce quiprécède, les cantons, en tant que collectivités publiques, se verrontreconnaître la qualité pour recourir dans la procédure litigieuse, ce quileur conférera la qualité de parties qu'ils requièrent. La décision contrairede la Commission de recours se fonde sur une interprétation inexacte desdispositions topiques de la procédure fédérale, ce qui conduit à sonannulation et à l'admission du recours de droit administratif, sans qu'unrenvoi à cette instance ne s'impose. L'affaire sera renvoyée à la Commissionpour qu'elle poursuive la procédure dans le sens des considérants, soit en yadmettant les cantons concernés comme parties. 4.S'agissant de la présente procédure, la partie qui succombe est une autoritéfédérale dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause; elle n'a doncpas à supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ). Bien qu'ilssoient représentés par un avocat, les cantons, qui obtiennent gain de cause,n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours de droit administratif est admis et la décision de la Commissionfédérale de recours en matière de maisons de jeu du 5 septembre 2005 estannulée. Il est constaté que les cantons de Fribourg, Vaud, Valais,Neuchâtel, Genève et Jura ont la qualité de parties dans la procédure n°731-022 pendante devant la Commission fédérale des maisons de jeu au sujet dela qualification juridique des appareils "Tactilo" et "Touchlot". 2.Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire. 3.Il n'est pas alloué de dépens. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataires des recourants, à laCommission fédérale des maisons de jeu et à la Commission fédérale de recoursen matière de maisons de jeu. Lausanne, le 4 avril 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: