| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 mars 2006, C.5/06

{T 7}C 5/06 Arrêt du 28 mars 2006IVe Chambre MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Widmer et Frésard. Greffier : M.Berthoud Caisse Cantonale Genevoise de Chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genève,recourante, contre A.________, intimée, Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 25 octobre 2005) Faits: A.B. ________ exploitait à Plan-les-Ouates un restaurant à l'enseigne «L.________ ». L'exploitation de l'établissement a cessé à fin septembre 2004en raison du non-renouvellement du bail par le propriétaire des locaux. A. ________, épouse du prénommé, a travaillé dans l'établissement commesous-directrice au service de son mari. Le 29 juillet 2004, celui-ci arésilié les rapports de travail de l'épouse, avec effet au 30 septembre 2004.Selon les formules de salaire établies par l'employeur à l'intention del'AVS, A.________ a perçu une rémunération mensuelle de 2'100 fr. du 1erjanvier au 31 décembre 2003, puis de 5'000 fr. du 1er janvier au 30 septembre2004. Il était indiqué que le taux d'occupation était partiel en 2003 etplein en 2004. A. ________ s'est annoncée à l'assurance-chômage. Un délai-cadred'indemnisation a été ouvert en sa faveur à partir du 1er octobre 2004. Par décision du 13 décembre 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage afixé à 3'067 fr. le montant du gain assuré dès le 1er octobre 2004. Elle aconsidéré que les comptes de l'entreprise démontraient que durant l'exercice2003 l'employeur avait réalisé un bénéfice d'exploitation. En revanche, lecompte caisse, bien qu'excédentaire en janvier et février 2004, présentait unsolde négatif à partir du 1er mars 2004. La caisse estimait que l'assuréen'avait pu établir la perception d'un salaire mensuel de 5'000 fr. pour lapériode du 1er mars 2004 au 30 septembre 2004. Aussi bien a-t-elle calculéune moyenne des six derniers mois de salaires selon elle réellement perçus,soit 4 x 2'100 fr. (8'400 fr.) pour septembre à décembre 2003 et 2 x 5'000fr. (10'000 fr.) pour janvier et février 2004. Il en résultait un total de18'400 fr. sur une période de six mois, soit 3'067 fr. par mois. L'assurée a formé une opposition, que la caisse a rejetée par une nouvelledécision, du 6 juin 2005. B.A.________ a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal desassurances sociales du canton de Genève. Par jugement du 25 octobre 2005, celui-ci a partiellement admis le recours.Il a annulé la décision attaquée et constaté que le gain assuré devait êtrefixé à 3'820 fr. C.La Caisse cantonale genevoise de chômage interjette un recours de droitadministratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal etau rétablissement de sa décision du 13 décembre 2004 (recte : 6 juin 2005). L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de dépens; elle requiertl'audition de divers témoins. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé àse déterminer. Considérant en droit: 1.A teneur de l'art. 23 LACI, première phrase, est réputé gain assuré lesalaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenunormalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant unepériode de référence, y compris les allocations régulièrement versées etconvenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sontpas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il fautentendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72consid. 3; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SchweizerischesBundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115 sv., ch. 302). Lesalaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur cepoint les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accordsabusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, enréalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salairecontractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il aréellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et ques'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (ATF 128 V 190 consid. 3a/aa;DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, 1999 n° 7 p. 27, 1995 n° 15 p. 79). 2.Les premiers juges constatent que l'assurée n'a pas pu prouver qu'elle avaitréellement reçu le salaire mensuel allégué de 5'000 fr. depuis janvier 2004.Elle n'a pas été en mesure de produire un relevé bancaire ou postal, secontentant d'alléguer que le salaire était versé de main à main. Les témoinsentendus en procédure cantonale sont certes venus confirmer que le salaireétait versé selon ce procédé, comme il était souvent d'usage dans larestauration. Il a également été établi que l'intéressée touchait un salairedans les mêmes circonstances que les autres employés. Aucune déclaration n'apu en revanche être faite sur le montant du salaire. Les juges cantonaux s'étonnent, par ailleurs, de ce que l'épouse du patrond'un établissement ait reçu un salaire important, alors que l'établissementrencontrait des difficultés financières. Pour le reste, les premiers jugesestiment que les explications fournies par l'intéressée pour tenter dedémontrer la réalité d'un salaire de 5'000 fr. étaient peu convaincantes.Aussi bien le tribunal retient-il qu'il n'a pas été établi au degré de lavraisemblance prépondérante que ce salaire ait effectivement été payé depuisjanvier 2004, ce d'autant moins que l'épouse était rémunérée sur la based'une activité de 60 pour cent au cours des années 2000 à 2003. A partir de là, les premiers juges ont considéré que la méthode appliquée parla caisse ne pouvait pas non plus être retenue, car elle ne reposait seloneux sur aucune base légale et devait, partant, être considérée commearbitraire. Il convenait, bien plutôt, de prendre en considération le salaireminimum prévu par l'accord salarial genevois applicable dans le secteur del'hôtellerie-restauration en 2004, soit 3'820 fr. 3.Avec les premiers juges on doit admettre que l'intimée n'a pas établi, audegré de vraisemblance requis, le versement d'une rémunération mensuelle de5'000 fr. Pour autant, la conclusion qu'en tire la juridiction cantonale nepeut pas être confirmée. Ou bien l'assuré établit la réalité d'un salairesoumis à cotisations et ce salaire est pris en compte au titre de gainassuré. Ou bien il n'y parvient pas et le revenu allégué ne peut pas êtrepris en considération dans le calcul du gain assuré. Comme on l'a vu, lesalaire assuré repose sur la notion de revenu effectif. Il n'y a pas de placepour une solution médiane, qui consisterait, en l'absence d'élémentssuffisamment probants, à retenir un salaire hypothétique ou fictif enfonction des salaires usuels d'une branche en particulier ou de donnéesstatistiques. 4.On peut certes se demander si la caisse était fondée à retenir un gain assuréde 5'000 fr. pour chacun des mois de janvier et février 2004. Dans lanégative, cela conduirait à modifier le calcul de la caisse au détriment del'intimée et à retenir uniquement comme base de calcul un gain mensuel de2'100 fr. Le tribunal y renoncera, tout en relevant que le calcul de lacaisse est en définitive très favorable à l'intimée. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé sans qu'il y ait besoin derecueillir les témoignages requis par l'intimée. En effet, dans sa réponse aurecours, l'intimée reconnaît que les personnes dont elle demande l'audition(deux serveurs et deux employés de cuisine) n'ont pu voir ce qu'elle gagnaitet qu'aucun témoin ne peut certifier le montant du salaire qu'elle a reçu. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurancessociales du canton de Genève du 25 octobre 2005 est annulé. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal desassurances sociales du canton de Genève, à l'Office cantonal de l'emploi,Groupe réclamations, et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 28 mars 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: