{T 0/2}
4C.363/2005
Arrêt du 27 mars 2006
Ire Cour civile
MM. et Mmes les Juges Corboz, président, Klett, Nyffeler, Favre et Kiss.
Greffier: M. Carruzzo.
Association des Pharmacies du canton de Genève,
Pharmacie X.________ SA,
Y.________ Sàrl,
Pharmacie Z.________ SA,
demanderesses et recourantes,
les quatre représentées par Me Hrant Hovagemyan,
contre
1. A.________ SA,
2. B.________ SA, assurance maladie et accident,
3. Caisse maladie-accident C.________,
4. Groupe D.________,
5. Caisse maladie E.________,
6. Caisse-Maladie F.________,
7. Caisse-maladie suisse G.________,
8. H.________ Assurances, Assurances maladie et accidents,
9. Caisse-maladie I.________,
10. J.________ Kranken- und Unfallversicherung,
11. La Caisse K.________ - Caisse cantonale K.________ d'assurance en cas de
maladie et d'accidents,
12. Krankenversicherung L.________,
13. M.________-Assureur maladie,
14. Caisse-maladie de N.________,
15. Fondation O.________,
16. Caisse-maladie et accidents P.________,
17. Q.________,
18. Genossenschaft R.________ Krankenkasse,
19. S.________ CAISSE-MALADIE,
parties défenderesses et intimées, toutes représentées par Mes Pascal Marti
et Philippe Meie.
concurrence déloyale,
recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice
du canton de Genève du 16 septembre 2005.
Faits:
A.
A.a Le 24 mars 2000, l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur
l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal; RS 832.10) a été modifié. Selon
la lettre h (nouvelle) de cette disposition, les prestations des pharmaciens
lors de la remise des médicaments prescrits principalement par les médecins
font partie des prestations dont les coûts sont pris en charge par
l'assurance-maladie obligatoire. Cette modification a introduit un nouveau
mode de rémunération des pharmaciens, en ce sens que leur revenu,
anciennement basé sur un pourcentage dégressif du prix maximum des
médicaments fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans la
liste des spécialités, est désormais fondé sur une "taxe-pharmacien" (vente,
contrôle, conseil, remplacement, etc.) et sur une "taxe-patient" (tenue du
dossier, vérification, etc.).
La modification susmentionnée a entraîné l'adaptation de l'ordonnance sur
l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal; RS 832.102), en particulier des
dispositions sur la liste des spécialités fixant le prix public des
médicaments. Ainsi, l'art. 67 al. 1bis OAMal précise que le prix maximum se
compose du prix de fabrique et de la part relative à la distribution, les
prestations rémunérées par ce prix et cette part étant énumérées aux art.
1ter et 1quater OAMal. Le prix maximum des médicaments indiqué dans la liste
des spécialités ne comprend donc plus la remise des médicaments aux patients
puisque cette prestation est rémunérée séparément au moyen des taxes
précitées. En outre, l'art. 4a, introduit dans l'ordonnance sur les
prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS;
RS 832.112.31), indique quelles sont les prestations fournies par les
pharmaciens que cette assurance prend en charge.
La nouvelle réglementation offre une plus grande transparence en matière de
coûts des médicaments. Elle permet de faire une distinction claire entre les
conseils et le travail du pharmacien, d'une part, les coûts de fabrication et
de distribution des médicaments, d'autre part. Cette distinction vise à
casser le mécanisme qui récompense, par une marge calculée en pour-cent, la
remise d'un volume très important de médicaments ou de médicaments
particulièrement coûteux. L'introduction du nouveau système de rémunération
des pharmaciens devrait entraîner une diminution du niveau des prix à charge
de l'assurance-maladie obligatoire.
A.b Le 30 janvier 2001, le Concordat des assureurs-maladie suisses et la
Société suisse des pharmaciens ont conclu une convention tarifaire,
applicable sur l'ensemble du territoire de la Confédération helvétique, qui
fixe les modalités de la rémunération des prestations fournies par les
pharmaciens conventionnés (ci-après: convention RBP), dans le cadre de
l'assurance-maladie obligatoire, lors de la remise de médicaments figurant
dans la liste des spécialités et soumis à ordonnance (catégories de remise A
et B). La convention prévoit notamment une taxe-pharmacien (art. 6) et une
taxe-patient (art. 7) de 4, respectivement 7, points de taxe, la valeur du
point de taxe étant fixée à 1 fr. 05 (art. 2 de l'annexe 1 à la convention).
Une convention additionnelle, signée le 12 juin 2001, institue un forfait
d'urgence (12points tarifaires) et une surtaxe de nuit (20 points
tarifaires). La convention RBP met encore en oeuvre un mécanisme permettant
d'assurer la neutralité des coûts (art. 8 et annexe 3). Elle impose, enfin,
aux pharmaciens conventionnés le versement d'une contribution financière,
appelée montant de stabilisation des coûts (MSC; art. 10 al. 1 et annexe 2).
Conformément à l'art. 46 al. 4 LAMal, les parties ont soumis la convention
RBP au Conseil fédéral qui l'a approuvée par décision du 20 février 2002.
L'Association des Pharmacies du canton de Genève (ci-après: APCG), qui
regroupe quelque 120 membres, dont la Pharmacie X.________ SA, Y.________
Sàrl et la Pharmacie Z.________ SA, a adhéré à cette convention. A.________
SA - société ayant son siège à ... (VD) - exploite plusieurs pharmacies à
Genève. Membre de l'APCG jusqu'en 2000, elle a refusé d'adhérer à la
convention RBP.
A.c Le 14 août 2001, A.________ SA a conclu une convention relative à la
distribution de médicaments avec la Conférence d'assureurs suisses maladie et
accident (V.________). Cette convention lie toutes les pharmacies du groupe
A.________ ainsi que les assureurs membres de V.________ qui y ont adhéré
expressément, à savoir B.________ SA, T.________ Krankenkasse, Groupe
D.________, U.________, Caisse maladie-accident C.________ et S.________
CAISSE-MALADIE. Elle a pour but de régler les conditions administratives et
financières relatives à la distribution directe ou indirecte des médicaments
de la liste des spécialités A et B, à la délivrance de médicaments en cas
d'urgence et à l'assistance prescrite lors de la prise d'un médicament (art.
2).
S'agissant de la remise de médicaments de la liste des spécialités A et B
prescrits sur ordonnance, A.________ SA s'engage à appliquer le prix figurant
dans cette liste et à ne facturer aucune taxe-pharmacien ou taxe-patient, que
le médicament soit payé par l'assuré (système du tiers garant) ou par
l'assureur (système du tiers payant) (art. 3 al. 1 let.a et 5 al. 1 let. a).
Lorsque l'assuré s'acquitte du médicament par versement comptant, la taxe
d'urgence, de nuit ou d'assistance n'est pas perçue (art. 3 al. 1 let. b et
c, art. 5 al. 1 let. b et c).
De leur côté, les assureurs s'engagent à communiquer à tous leurs assurés,
deux fois par année, par les voies qu'ils jugeront utiles, les avantages
résultant de la convention de même que ceux procurés par la carte "..." de
A.________ SA (art. 6 al. 3 et 4) et à les informer de l'ouverture d'une
nouvelle pharmacie A.________ (art. 6 al.5). L'art. 8 al. 2 de la convention
prévoit encore que les assureurs s'efforceront, individuellement, de
renforcer leur collaboration avec A.________ SA. B.________ SA et S.________
CAISSE-MALADIE ont ainsi accepté d'offrir à leurs assurés 10% de rabais sur
tous les produits acquis auprès de cette société, à l'exception de ceux
inscrits sur les listes A et B des spécialités délivrées sur ordonnance. Ces
deux assureurs donnent aussi à leurs membres la possibilité d'acquérir à un
prix préférentiel - de 20 fr. au lieu de 40 fr. - la carte «...» de
A.________ SA, qui donne droit à un rabais permanent de 10% et à d'autres
rabais ponctuels sur tout l'assortiment, à l'exclusion des médicaments
remboursés par les caisses-maladie. Des conditions similaires sont accordées
aux assurés des caisses du Groupe D.________. Caisse maladie-accident
C.________ offre pour sa part la carte «...» à ses membres pour une durée de
24 mois.
Ladite convention a été soumise à l'OFAS. Par courrier du 5 mars [recte: 8
avril] 2002, cet Office a indiqué que le Conseil fédéral n'avait pas à
l'approuver pour les deux motifs suivants: d'une part, le champ d'application
de la convention ne s'étend pas à toute la Suisse; d'autre part, cette
convention - en tant qu'elle prévoit que A.________ SA renonce aux taxes
prévues dans la convention RBP - ne constitue précisément pas une convention
tarifaire. Et l'OFAS de conclure qu'il n'y a en effet pas plus économique
pour le système d'assurance-maladie que des prestations qui sont fournies
gratuitement.
A.d Le 14 août 2001, A.________ SA a annoncé sur son site Internet les
avantages que réservait la convention passée avec V.________, en les résumant
sous la forme d'un tableau récapitulatif selon les diverses caisses-maladie
concernées.
Celles-ci ont également diffusé ces informations sur leurs propres sites
Internet ainsi qu'au moyen de bulletins envoyés périodiquement à leurs
assurés. On peut y lire le texte suivant:
"L'accord passé avec les pharmacies A.________, dont vous trouverez les
adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous
offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce
document
Pas de taxe sur les médicaments dans les Pharmacies A.________ pour les
assurés de la Caisse-maladie [Nom de la caisse concernée]
PHARMACIES A.________ : Mode d'emploi
Taxe dossier : 0.- (au lieu de 7.55)
Taxe médicament : 0.- (au lieu de 4.30)
Taxe de garde (18h30-21h00) : 0.- (au lieu de 12.95)
Surtaxe de nuit : 0.- (au lieu de 21.60)
Taxe pour prise de médicaments : 0.- (au lieu de 10.80)
Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les
Pharmacies parfumeries A.________. Il en va de même pour le contrôle de vos
médicaments et de votre tension artérielle.
Un rabais de l0% vous est octroyé sur les autres produits de santé, d'hygiène
et de parfumerie proposés par les officines A.________ y compris les
médicaments des listes C, D et E, non remboursables par [Nom de la
Caisse-maladie concernée].
(...)
PHARMACIES DE GARDE : Ouvertes 7 jours sur 7, dimanche et jours fériés:
Pas de taxe de garde (Fr. 12,95 TVA incl.) ou de surtaxe de nuit (Fr. 21,60
TVA incl.)
(...) : 8h00-20h00, 7 jours sur 7
(...) : lu-sa 7h30-22h00 et di 9h30-12h30/15h00-18h30"
Ces informations ont également été répercutées par la presse écrite.
B.
B.aLe 10 novembre 2004, l'APCG, la Pharmacie X.________ SA, Y.________ Sàrl
et la Pharmacie Z.________ SA ont introduit, devant la Cour de justice du
canton de Genève, une action en concurrence déloyale accompagnée d'une
requête de mesures provisionnelles visant à interdire à A.________ SA et aux
assurances du groupe V.________, sous la menace des peines prévues à l'art.
292 CP, de diffuser de la publicité vantant les avantages de la convention
conclue le 14 août 2001, en particulier les exemptions de toute taxe de
dossier, de médicament, de garde et de nuit.
Par ordonnance du 9 décembre 2004, la Cour de justice a rejeté la requête de
mesures provisionnelles. Elle a néanmoins relevé que la dénomination
«pharmacie de garde» était trompeuse, dans la mesure où elle laissait
entendre que les pharmacies du groupe A.________ SA étaient intégrées dans le
système de garde organisé à Genève, alors que tel n'était pas le cas.
Cependant, il lui est apparu disproportionné d'interdire à titre provisionnel
tout envoi de nouvelle publicité en raison de cette seule inexactitude.
Sur le fond, les demanderesses ont pris notamment les conclusions suivantes:
"- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses [telle
que reproduite ci-dessus sous lettres Ad];
- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses dans la
mesure où cette publicité est envoyée personnellement par les caisses à leurs
assurés;
- interdire aux défenderesses toutes publicités contenant les indications
suivantes [telles que reproduites ci-dessus souslettresAd];
- interdire aux assurances du groupe V.________ de faire de la publicité pour
A.________ SA par l'envoi de documents par courrier traditionnel, télécopie,
courrier électronique ou par tout autre moyen à leurs assurés;
- interdire aux défenderesses la distribution des cartes-clients octroyant
des rabais sur les médicaments (Cartes ... et ...)."
Les demanderesses n'ont pas sollicité l'ouverture d'enquêtes.
Dans leur réponse, les défenderesses ont conclu au déboutement intégral des
demanderesses. Elles ont contesté le caractère déloyal de leurs agissements,
insistant sur l'exactitude des informations diffusées. S'agissant de la
dénomination «pharmacie de garde», elles ont contesté toute volonté de
tromper le public mais ont déclaré avoir été «sensibles» à l'avis exprimé
dans l'ordonnance de mesures provisionnelles; dès lors, elles ont décidé de
retirer avec effet immédiat toute référence dans leur publicité à la notion
de «pharmacie de garde».
Les parties ont été autorisées à procéder à un second échange d'écritures.
Les demanderesses ont utilisé les termes suivants à l'encontre des
défenderesses : «astucieusement éluder les lois», «faux et faux
intellectuel», «convention dont le contenu a été présenté de manière
tronquée...», «autre faux», «astuce», «de manière trompeuse». L'emploi de ces
termes a amené les défenderesses à requérir leur suppression des écritures de
leurs parties adverses ainsi que le prononcé d'une amende de procédure.
B.b Le 25 janvier 2005, l'APCG a dénoncé A.________ SA auprès du Pharmacien
cantonal genevois.
Par courrier du 25 février, le Pharmacien cantonal a informé A.________ SA de
sa position concernant les différents points de la dénonciation, précisant
que sa compétence était limitée aux pratiques qui seraient contraires à la
loi genevoise du 11 mai 2001 sur l'exercice des professions de la santé, les
établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (LPS; RSG
K 3 05) et ce dans le cadre de sa mission de police sanitaire visant au
respect de la santé publique. S'agissant du terme «pharmacie de garde», il a
relevé
que cette appellation était trompeuse, mais que, en raison de sa
suppression, il renonçait à prendre une sanction. Quant à une éventuelle
collusion, interdite par l'art. 15 LPS, il a estimé que le grief n'était pas
fondé puisque les assureurs-maladie incriminés ne sont pas des professionnels
de la santé au sens de la LPS. En ce qui concerne les aspects relevant de la
publicité, le Pharmacien cantonal a constaté que les griefs invoqués
(infraction aux art. 16 LPS et 18 du règlement d'exécution de cette loi, du
25 juillet 2001 [RLPS; RSG K305.01]) faisaient déjà l'objet de la demande
soumise à la Cour de justice. Aussi a-t-il suspendu la procédure
administrative jusqu'à droit connu sur cette demande.
Le 20 mai 2005, l'APCG a signalé au Pharmacien cantonal, avec une
photographie à l'appui, qu'un panneau portant la mention "pharmacie de garde"
avait été apposé le même jour par A.________ SA dans un centre commercial.
En date du 3 juin 2005, le Pharmacien cantonal a informé A.________ SA qu'il
avait fait contrôler par ses collaborateurs, pendant la semaine écoulée,
toutes les officines tenues par elle et que nulle part ne figurait la mention
«pharmacie de garde». Il concluait, dès lors, que, pour lui, cette affaire
était réglée.
Désormais, A.________ SA utilise la dénomination «pharmacie de service» ou
«pharmacie à votre service» pour désigner les officines ouvertes au-delà des
heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les
supports publicitaires.
B.c Lors de l'audience de plaidoiries du 21 juin 2005, les parties n'ont pas
sollicité de mesures probatoires et elles ont persisté dans leurs précédentes
conclusions. Le conseil des demanderesses a répété que A.________ SA
commettait des escroqueries et procédait par affirmations mensongères,
ajoutant qu'elle offrait des prestations au-dessous du prix coûtant.
B.d Statuant par arrêt du 16 septembre 2005, la Cour de justice a ordonné,
préalablement, la suppression des imputations calomnieuses suivantes
contenues dans la réplique des demanderesses du 6 mai 2005: «astucieusement
éluder les lois» et «faux intellectuel». Sur le fond, elle a rejeté la
demande. Enfin, elle a condamné les demanderesses aux dépens ainsi qu'à une
amende de procédure de 1'000 fr. Cet arrêt repose sur les motifs résumés
ci-après.
B.e
B.e.aLes demanderesses fondent leur action sur de prétendues violations de la
loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS
241), qu'elles mettent en relation avec le droit public cantonal, en
particulier les art. 16 LPS et 18 RLPS. Selon la jurisprudence, la violation
de normes de droit public peut être déterminante pour apprécier une
éventuelle concurrence déloyale; encore faut-il, à tout le moins, que les
normes violées exercent une certaine influence sur le jeu de la concurrence.
Les dispositions du droit public fédéral, en particulier celles qui régissent
la publicité en matière de vente de médicaments ont été édictées dans un but
de santé publique; visant à garantir une information complète sur les
médicaments et à éviter une consommation excessive de ceux-ci, elles ne
tendent pas à assurer le libre jeu de la concurrence entre les personnes
actives sur le marché de la vente de médicaments. Le droit public genevois
proscrit certes toute publicité comparative. Ce faisant, il s'écarte
toutefois de la réglementation fédérale concernant le même domaine, à
laquelle il ne saurait déroger. Dans ces conditions, il y a lieu de trancher
les questions litigieuses à la lumière des seules règles de droit privé
fédéral relatives à la concurrence déloyale, le soin étant laissé à
l'autorité administrative compétente de sanctionner d'éventuelles violations
de la législation de droit public.
B.e .bLes demanderesses invoquent d'abord la clause générale contenue à
l'art. 2 LCD. Selon elles, la publicité incriminée tombe sous le coup de
cette norme car elle viole les art. 16 LPS et 18 RLPS du fait qu'elle
contient des indications allant au-delà de ce qui est nécessaire, qu'elle
encourage la surconsommation de médicaments et qu'elle procède à des
comparaisons. Les deux premiers griefs relèvent de prescriptions à caractère
purement administratif, tandis que le troisième doit être apprécié au regard
de la seule prescription spéciale du droit fédéral. Par conséquent, le grief
de violation de l'art. 2 LCD, pour autant qu'il soit recevable, est mal
fondé.
B.e .cA suivre les demanderesses, la publicité incriminée, étant donné sa
nature mensongère et trompeuse, violerait l'art. 3 let. b LCD.
Le principal grief élevé par les demanderesses visait l'utilisation de la
dénomination «pharmacie de garde» pour des officines qui n'étaient pas
intégrées dans le tournus organisé pour assurer un service continu. Cette
dénomination était effectivement trompeuse. Toutefois, depuis le mois de juin
2005 au moins, toutes les officines de A.________SA ont retiré la mention
litigieuse pour la remplacer par une désignation qui ne crée pas de confusion
avec le service de tournus que connaît le canton de Genève. Par conséquent,
les conclusions en constatation du caractère illicite de cette mention et en
interdiction sont devenues sans objet.
Par ailleurs, les demanderesses laissent entendre que la publicité litigieuse
serait trompeuse dans la mesure où elle ne précise pas que l'exemption de
taxe s'adresse non seulement aux assurés des caisses-maladie signataires de
l'accord du 14 août 2001, mais également à tous les clients des officines
A.________ SA, sous réserve de la carte privilège entraînant un rabais de 10%
sur les médicaments des listes C, D et E. Cette inexactitude pourrait
éventuellement avoir une influence sur la concurrence pour une caisse-maladie
qui se plaindrait que ses assurés la quittent pour adhérer aux
caisses-maladie défenderesses, dans le but de profiter d'une exemption de
taxe. Or, tel n'est pas le cas des demanderesses, actives uniquement dans la
vente de médicaments. Dans leur rapport de concurrence, l'information
contenue dans la publicité incriminée n'est pas fallacieuse.
Contrairement à ce que soutiennent les demanderesses, le terme «renouvelé»,
utilisé par les défenderesses à propos de l'accord du 14août 2001, n'est pas
trompeur puisque cette convention continue à déployer ses effets pour ne pas
avoir été dénoncée.
Selon les demanderesses, la convention du 14 août 2001 serait une convention
tarifaire déguisée, qui n'a pas été approuvée par le Conseil fédéral. Ce
grief, très longuement développé par elles dans leurs écritures, est sans
rapport avec l'objet de la présente contestation. En effet, dès lors que la
réalité à laquelle est confronté le client - à savoir l'exemption de taxe -
est conforme au contenu de la publicité qu'il reçoit, la question de la
validité de l'accord passé entre A.________ SA et V.________ est sans
pertinence. De toute manière, l'argumentation soutenue par les demanderesses
est contredite par l'avis exprimé par l'OFAS en mars 2002 et que personne,
depuis lors, n'a cherché à remettre en cause.
B.e .dLes demanderesses font encore grief aux défenderesses d'avoir violé
l'art. 3 let. e LCD en utilisant le procédé de la publicité comparative.
Selon la jurisprudence relative à cette disposition, la comparaison doit être
objective, véridique et réaliste. On en jugera en se plaçant du point de vue
d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué.
Les demanderesses soutiennent que la comparaison entre l'exemption de taxe
consentie par les officines A.________ SA («0 fr.») et la perception de taxe
pratiquée par les signataires de la convention tarifaire du 30 janvier 2001
(«au lieu de [par ex.] 7 fr. 55») serait trompeuse. D'une part, A.________ SA
ne renoncerait pas à ladite taxe, puisque, non signataire de la convention
tarifaire, elle ne serait pas en droit de la percevoir. D'autre part,
l'assertion serait fallacieuse, étant donné que la taxe perçue par les
pharmaciens conventionnés est remboursée par l'assurance-maladie obligatoire.
S'agissant du premier point, A.________ SA a choisi de ne pas adhérer à la
convention tarifaire, qui lui aurait permis de percevoir les taxes que
pratiquent les demanderesses. En opérant un tel choix, elle s'est
effectivement privée de la possibilité de percevoir une taxe. L'indication
selon laquelle elle ne perçoit pas de taxe, contrairement aux pharmaciens
conventionnés, n'a donc rien de trompeur. Quant au second point, la
comparaison arithmétique opérée par A.________ SA est strictement exacte dans
la situation où l'assuré n'a pas atteint le plafond de sa franchise puisque,
en se rendant dans les pharmacies de ce groupe, il sera exempté de toute taxe
au lieu de devoir s'acquitter de (par ex.) 7fr. 55, sans possibilité de
remboursement par sa caisse-maladie. En revanche, cette comparaison n'est
plus entièrement exacte pour l'assuré qui a dépassé sa franchise, car
celui-ci se verra rembourser le 90% de la somme de 7 fr. 55 par sa
caisse-maladie. L'impression générale qui en résulte pour le client reste
cependant celle d'un système de prestations gratuites pratiqué par les
officines A.________SA, tandis que les mêmes prestations sont payantes
lorsqu'elles sont effectuées par des pharmacies conventionnées.
Par conséquent, la comparaison litigieuse doit être considérée comme non
fallacieuse dans la mesure où elle reproduit les montants facturés par les
pharmaciens conventionnés. Même entachée, pour certaines situations très
précises, d'une inexactitude sur le montant économisé en fin de compte par
celui qui achète des médicaments, l'information fournie au public permet de
faire le choix le plus avantageux pour lui, ce qui constitue l'un des buts
poursuivis par la loi contre la concurrence déloyale.
L'argument, avancé par les demanderesses dans ce contexte, selon lequel
l'absence de perception de taxes profiterait en définitive aux
caisses-maladie, en retardant pour les assurés le moment où leur franchise
est atteinte, est dénué de pertinence pour apprécier une question de
concurrence entre des pharmaciens, soit entre des vendeurs de médicaments. La
circonstance alléguée pourrait éventuellement intéresser les rapports de
concurrence entre caisses-maladie, mais il ne s'agit pas de l'objet du
présent litige.
B.f Invoquant l'art. 3 let. h LCD, les demanderesses reprochent enfin aux
défenderesses de procéder par des publicités agressives. A leur avis, la
publicité controversée, parce qu'elle est envoyée régulièrement par les
caisses-maladie à leurs assurés, aurait pour conséquence de faire naître chez
ceux-ci un sentiment d'obligation de s'approvisionner auprès des officines
A.________ SA. En cela, la méthode utilisée serait agressive, au sens de la
disposition précitée.
Semblables allégations ne reposent sur aucun élément du dossier soumis à la
Cour. Il ne s'agit que de suppositions, qui ne se fondent sur aucun indice.
Les demanderesses ne soutiennent pas, en particulier, que l'envoi de la
publicité connaîtrait une cadence telle que cela priverait tout consommateur
moyen de sa faculté de choix. Quant au texte de la publicité, il ne joue ni
avec la peur du consommateur, ni avec un sentiment de gratitude envers sa
caisse-maladie pour l'empêcher d'exercer son libre arbitre.
Par conséquent, l'envoi par les caisses-maladie, à intervalles plus ou moins
réguliers, d'une information rappelant l'exemption de taxe- pharmacien auprès
des officines A.________ SA ne peut pas être considéré comme une méthode de
vente particulièrement agressive. On ne peut pas non plus parler à ce propos
de publicité envahissante et tapageuse au sens de l'art. 21 al. 1 let. b de
l'ordonnance du 17octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPMéd;
RS812.212.5).
En définitive, la publicité incriminée ne contrevient pas à la loi contre la
concurrence déloyale. Les demanderesses seront, dès lors, déboutées de toutes
leurs conclusions.
C.
Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, dans la mesure
où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, les demanderesses ont
déposé un recours en réforme. Elles y invitent le Tribunal fédéral à annuler
l'arrêt cantonal, puis, à:
"1. Constater le caractère illicite de la publicité des intimées et ordonner
sa cessation dans la mesure où elle affirme:
«L'accord passé avec les pharmacies A.________ (...) a été renouvelé et nous
sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous
appartient de découvrir en lisant ce document.
Pas de taxe sur les médicaments dans les Pharmacies A.________ pour les
assurés (...) Taxe dossier. 0.- (au lieu de 7.55)
Taxe médicament : 0.- (au lieu de 4.30)
Taxe de garde (18h30 - 21h) : 0.- (au lieu de 12,95)
Surtaxe de nuit (21h - 7h) : 0.- (au lieu de 21,60)
Taxe pour prise de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80) TVA
incl.
Ainsi, les Conseils vous sont donnés gratuitement (...) dans les
pharmacies-parfumeries A.________.
Un rabais de 10% vous est octroyé sur les autres produits de santé (...) y
compris sur les médicaments des listes C, D, E non remboursables.
(...)
Pharmacies de garde:
Ouvertes 7 jours sur 7, dimanches et jours fériés: pas de taxe de garde (Fr.
12.95 TVA incl.) ou de surtaxe de nuit (Fr. 21, 60, TVA incl.)
(...) : 8h - 20h, 7 jours sur 7»
2. Constater le caractère illicite de la publicité des intimées et ordonner
sa cessation dans la mesure où elle affirme:
«L'accord passé avec les pharmacies A.________ (...) a été renouvelé et nous
sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous
appartient de découvrir en lisant ce document.
Pas de taxe sur les médicaments dans les Pharmacies A.________ pour les
assurés (..)
Taxe dossier : 0.- (au lieu de 7.55)
Taxe médicament : 0.- (au lieu de 4.30)
Taxe de garde (18h30 - 21h) : 0.- (au lieu de 12,95)
Surtaxe de nuit (21h - 7h) : 0.- (au lieu de 21,60)
Taxe pour prise de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80) TVA
incl.
Ainsi, les Conseils vous sont donnés gratuitement (...) dans les
pharmacies-parfumeries A.________.
Un rabais de 10% vous est octroyé sur les autres produits de santé (...) y
compris sur les médicaments des listes C, D, E non remboursables.
(...)»
3. Constater le caractère illicite de la publicité des intimées
et ordonner
sa cessation dans la mesure où elle contient l'une ou l'autre des mentions :
pharmacie(s) de garde; nos pharmacie(s) de garde; pharmacie(s) de garde
A.________; pharmacie(s) de service; nos pharmacies de service: pas de taxes;
pharmacie(s) à votre service, pas de taxe (...); pas de taxe d'urgence (0.-
au lieu de 17.30) dans nos pharmacies ouvertes 7 jours sur 7.
4. Constater le caractère illicite de la publicité des intimées et ordonner
sa cessation dans la mesure où elle contient l'une ou l'autre des mentions:
Soyez des consomm...acteurs; agissez pour réduire les coûts de la santé; dans
les pharmacies A.________ achetez vos médicaments meilleur marché;
5. Constater le caractère illicite de la publicité des intimées dans la
mesure où cette publicité est envoyée personnellement par les assurances
intimées à leurs assurés.
6. Interdire aux intimées toutes publicités contenant les indications
suivantes de toute publication ultérieure:
«L'accord passé avec les pharmacies A.________ (...) a été renouvelé et nous
sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous
appartient de découvrir en lisant ce document.
Pas de taxe sur les médicaments dans les Pharmacies A.________ pour les
assurés (...)
Pharmacies A.________: Mode d'emploi
Taxe dossier: 0.- (au lieu de 7.55)
Taxe médicament: 0.- (au lieu de 4.30)
Taxe de garde (18h30 - 21h): 0.- (au lieu de 12,95)
Surtaxe de nuit (21h - 7h): 0.- (au lieu de 21,60)
Taxe pour prise de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80) TVA
incl.
Ainsi, les Conseils vous sont donnés gratuitement (...) dans les
pharmacies-parfumeries A.________.
Un rabais de 10% vous est octroyé sur les autres produits de santé (...) y
compris sur les médicaments des listes C, D, E non remboursables.
(...)
Pharmacies de garde:
Ouvertes 7 jours sur 7, dimanches et jours fériés: pas de taxe de garde (Fr.
12.95 TVA Incl.) ou de surtaxe de nuit (Fr. 21, 60, TVA incl.)
(...) : 8h-20h, 7 jours sur7»
Interdire également aux intimées toutes publicités contenant l'une ou l'autre
des mentions suivantes de toute publication ultérieure:
pharmacie(s) de garde; nos pharmacie(s) de garde; pharmacie(s) de garde
A.________; pharmacie(s) de service; nos pharmacies de service: pas de taxes;
pharmacie(s) à votre service, pas de taxe (... ), pas de taxe d'urgence (0.-
au lieu de 17.30) dans nos pharmacies ouvertes 7 jours sur 7; soyez des
consomm...acteurs; agissez pour réduire les coûts de la santé; dans les
pharmacies A.________ achetez vos médicaments meilleur marché
7. Interdire aux assurances intimées de faire de la publicité pour A.________
SA par l'envoi de documents par courrier traditionnel, télécopie, courrier
électronique ou par tout autre moyen à leurs assurés.
8. Interdire aux intimées la distribution des cartes-clients octroyant des
rabais sur les médicaments (Cartes ... et ...).
...".
Les défenderesses concluent au rejet intégral du recours, dont elles mettent
en doute la recevabilité, et à la condamnation des demanderesses à une
sanction disciplinaire en application de l'art.31OJ.
Par lettre du 25 janvier 2006, l'un des deux conseils des défenderesses a
informé le Tribunal fédéral des modifications survenues au sein du Groupe
D.________, dont font partie les défenderesses mentionnées en regard des nos
5 à 17 dans le rubrum du présent arrêt. Ainsi, la Caisse-Maladie AA.________
a été radiée le 27 septembre 2005. La Caisse-maladie BB.________ a, quant à
elle, modifié sa raison sociale pour devenir la Fondation O.________. Enfin,
le 16 novembre 2005, Q.________ a repris par fusion les trois caisses-maladie
suivantes, qui ont été radiées: CC.________ Gesundheitskasse, DD.________
Assurances, Caisse maladie et accidents, et Caisse-maladie EE.________.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Il ressort des publications qui en ont été faites dans la Feuille officielle
suisse du commerce (FOSC) que les fondations CC.________ Gesundheitskasse,
DD.________ Assurances, Caisse maladie et accidents, et Caisse-maladie
EE.________, toutes trois codéfenderesses, ont été radiées du registre du
commerce, le 16 novembre 2005, du fait que leurs actifs et passifs ont été
repris par la fondation Q.________. Conformément à la jurisprudence et à la
doctrine, cette fondation, elle-même défenderesse dans la cause en litige, a
succédé de plein droit, dans la procédure fédérale, aux trois fondations
radiées (ATF 106 II 346 consid. 1; arrêt 4C.438/2004 du 5 août 2005, consid.
1; Jean-François Poudret, COJ, n. 2 ad art. 40 p. 343 in limine). De même, la
Caisse-Maladie AA.________, codéfenderesse, a été radiée, le 27 septembre
2005, suite à la reprise de ses actifs et passifs par la fondation
Krankenversicherung L.________, elle aussi défenderesse. Le rubrum du présent
arrêt tient compte de ces modifications ainsi que du changement de raison
sociale de la défenderesse Caisse-maladie BB.________, devenue la Fondation
O.________.
2.
2.1Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions tendant
notamment à faire constater le caractère prétendument déloyal du comportement
adopté par les parties adverses dans la campagne publicitaire incriminée, et
dirigé contre une décision finale rendue en instance unique par le tribunal
suprême du canton concerné (art. 48 al. 1 OJ), le recours en réforme est en
principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ)
et dans les formes requises (art. 55 OJ).
Les contestations en matière de concurrence déloyale sont soumises aux
dispositions de l'art. 46 OJ. Elles ne sont donc susceptibles d'un recours en
réforme que lorsque la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. Ce
principe s'applique même si, comme c'est le cas dans la présente espèce, la
partie demanderesse n'a pas pris de conclusions en paiement de
dommages-intérêts (ATF 103 II 211 consid. 1; Jean-François Poudret, COJ, n.
1.3.5 ad art. 44 et n. 1.2 ad art. 46 p. 234; Kamen Troller, Manuel du droit
suisse des biens immatériels, Tome II, 2e éd., p. 1025). En l'occurrence, sur
le vu des explications non contestées fournies par les deux parties, il est
manifeste que la valeur litigieuse atteint le minimum requis.
Rien ne s'oppose donc à l'entrée en matière.
2.2
2.2.1Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais
non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1
OJ) ou pour violation du droit cantonal (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son
raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision
attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient
été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une
inadvertance manifeste (art. 63 al.2OJ) ou qu'il faille compléter les
constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte
de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ). Dans la mesure où
une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu
dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des
exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir
compte (ATF 130 III 102 consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4). Il ne peut être
présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens
de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est pas
ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations
de fait qui en découlent (ATF 130 III 136 consid. 1.4; 129 III 618 consid.
3).
En l'occurrence, tant les parties demanderesses que les parties défenderesses
méconnaissent à maints égards lesdites règles, qui s'appliquent par analogie
à la réponse au recours (art. 59 al. 3 OJ). Sur nombre de points, qui seront
mentionnés plus loin dans la mesure utile, elles s'écartent, en effet, de
manière irrecevable, des constatations souveraines de la cour cantonale pour
les modifier, les compléter ou leur en substituer d'autres, afin de mieux
étayer leur argumentation juridique, sans même invoquer l'une des exceptions
sus-indiquées. C'est en particulier le cas des demanderesses lorsqu'elles
présentent leur propre version des faits après avoir affirmé que, l'arrêt
cantonal devant être annulé dans la procédure du recours de droit public -
hypothèse d'ailleurs non avérée -, "le Tribunal fédéral pourra s'écarter des
faits retenus par la Cour de justice pour retenir les faits pertinents
suivants...".
Au demeurant, comme on l'a déjà souligné dans l'arrêt sur le recours de droit
public, l'utilisation généralisée et immodérée du procédé de mise en évidence
de certains passages du texte au moyen de caractères gras contribue à rendre
encore plus opaque l'argumentation des demanderesses qui revêt, de surcroît,
un caractère essentiellement appellatoire.
S'y ajoute le fait que ces dernières n'établissent aucun lien direct, dans le
corps du texte de leur mémoire de recours, entre les huit conclusions
détaillées qu'elles prennent sur le fond en tête de ce mémoire et les
arguments qu'elles avancent par la suite pour démontrer les diverses
violations du droit fédéral imputées à la cour cantonale. Or, ce n'est pas au
Tribunal fédéral qu'il incombe de rechercher lui-même si telle ou telle
conclusion peut être rattachée à tel ou tel argument. Sous cet angle aussi,
la motivation du recours laisse donc fortement à désirer (cf. art. 55 al. 1
let. c OJ).
3.
3.1
En vertu de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou
pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre
manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre
concurrents ou entre fournisseurs et clients. La clause générale de l'art. 2
LCD est concrétisée par la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il
ressort de cette clause que seul peut être qualifié de déloyal un
comportement qui est objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence
ou le fonctionnement du marché (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa et les arrêts
cités). Au demeurant, il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause
générale si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des
dispositions spéciales précitées, raison pour laquelle il convient de
commencer par examiner l'applicabilité de ces dernières (cf. ATF 122 III 469
consid. 8). Toutefois, il faut garder à l'esprit que celles-ci n'embrassent
pas tous les comportements déloyaux possibles et imaginables, de sorte qu'un
comportement donné peut mériter ce qualificatif même s'il n'entre pas dans
leurs prévisions (cf. ATF 122 III 469 consid. 9a p. 484 s.; 116 II 365
consid. 3b p. 368).
3.2 Dans leur recours en réforme, les demanderesses font valoir que la
campagne publicitaire litigieuse est illicite, car les méthodes de publicité
utilisées par les défenderesses tombent sous le coup de l'art. 3 LCD à
plusieurs titres et constituent, de surcroît, un comportement déloyal, au
sens de l'art. 2 LCD, vis-à-vis des autres pharmaciens en général et
d'elles-mêmes en particulier.
Toujours selon les demanderesses, la convention liant les défenderesses
constitue un accord tarifaire déguisé, qui n'a pas été approuvé par
l'autorité administrative compétente. En signant cette convention, les
défenderesses auraient adopté un comportement déloyal, proscrit par l'art. 2
LCD, qui procure à A.________ SA un avantage concurrentiel illicite sur ses
concurrents.
Il y a lieu d'examiner ce qu'il en est. Pour ce faire, on suivra, par souci
de simplification, l'ordre dans lequel les demanderesses ont développé leurs
moyens en vue de démontrer le bien-fondé des reproches ainsi formulés par
elles à l'encontre des défenderesses.
4.
Dans un premier groupe de moyens, les demanderesses cherchent à démontrer que
la campagne publicitaire incriminée serait illicite au regard de l'art. 3
LCD.
4.1
4.1.1Les demanderesses invoquent, tout d'abord, l'art. 3 let. b LCD. De
manière singulière, elles ne citent même pas le texte de cette disposition,
ni n'indiquent, avec un tant soit peu de précision, les comportements qui y
sont proscrits. Aussi la recevabilité de ce grief est-elle déjà douteuse du
point de vue de sa motivation (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ). Sous cette
réserve, les critiques formulées par les intéressées n'apparaissent pas
fondées pour les raisons indiquées ci-après.
4.1.2 Agit de façon déloyale, au sens de l'art. 3 let. b LCD, celui qui donne
des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa
raison de commerce, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses
méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage
des tiers par rapport à leurs concurrents.
Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une
indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en elle-même, mais
peut induire en erreur. Pour tomber sous le coup de l'art. 3 let. b LCD,
encore faut-il que les indications en cause soient propres à influencer la
décision du client. Déterminer si une publicité est inexacte ou fallacieuse
est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Est
décisif le sens que le lecteur non averti attribue de bonne foi à la
publicité; pour ce faire, le juge se fondera sur l'expérience générale de la
vie et les circonstances particulières du cas (arrêt 4C.59/1992 du 15
décembre 1992, consid. 2 et les références).
4.1.3 Selon les demanderesses, la cour cantonale a souligné à juste titre le
caractère trompeur de la mention "pharmacies de garde", utilisée par les
défenderesses. Cependant, ajoutent-elles, c'est à tort, "comme on l'a vu",
qu'elle a refusé de faire droit à leurs conclusions en constatation du
caractère illicite et en interdiction de l'utilisation de ladite mention.
Cette dernière remarque ne constitue pas un grief en bonne et due forme, dans
la mesure où les demanderesses n'indiquent pas où elles ont expliqué pourquoi
le rejet desdites conclusions serait contraire au droit fédéral (art. 55 al.
1. let. c OJ).
4.1.4 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés
dans la publicité incriminée. En relation avec ces termes, elles reprochent à
la
Cour de justice de n'avoir pas examiné le point de savoir si des clients
d'autres pharmacies - surtout des assurés de V.________ - sont incités, de
manière trompeuse, à se rendre chez A.________ SA plutôt que dans une autre
officine. Tel serait le cas, à leur avis, dès lors qu'un "véritable édifice
mensonger" aurait été mis en place pour attirer à tout prix les assurés en
masse chez A.________ SA.
4.1.4.1 La première expression fustigée par les demanderesses - à savoir
"informations à conserver" - ne figure pas dans les constatations de la cour
cantonale, auxquelles la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art.
63 al. 2 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. Au demeurant, le terme
"information" ne recouvre pas nécessairement des renseignements à caractère
officiel, mais peut aussi s'appliquer à des communications relevant de la
publicité. Son utilisation, en tant que telle, n'est ainsi ni inexacte ni
fallacieuse.
4.1.4.2 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés
par les défenderesses dans le passage suivant de leur texte publicitaire:
"L'accord passé avec les pharmacies A.________, dont vous trouverez les
adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous
offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce
document".
A suivre les demanderesses, le terme "renouvelé" serait trompeur puisque
l'accord en question continue à déployer ses effets du seul fait qu'il n'a
pas été dénoncé. Quant au verbe "continuer", il conforterait le mensonge
initial en établissant un lien de causalité entre la poursuite de la
politique de privilèges conduite par les signataires de l'accord et le
renouvellement de celui-ci. Enfin, l'expression "en lisant ce document"
mettrait indûment en relation tous les privilèges mentionnés dans le document
publicitaire avec ledit accord, alors que deux seulement des privilèges
consentis aux assurés résulteraient de ce dernier.
En argumentant de la sorte, les demanderesses paraissent vouloir jouer sur
les mots. Force est pourtant d'admettre, avec la cour cantonale, que le texte
litigieux n'est pas de nature à tromper le lecteur: il informe celui-ci que,
lorsqu'il se rendra dans l'une des officines de A.________ SA, il
bénéficiera, comme cela a été le cas jusqu'ici, des avantages mentionnés dans
le document publicitaire qu'il a sous les yeux. Ce même lecteur ne se
souciera guère de savoir si ces avantages résultent du renouvellement plutôt
que de l'absence de dénonciation de l'accord qui en constitue le fondement;
il ne cherchera pas davantage à déterminer si les privilèges qu'on lui
indique dans le bulletin d'information périodique découlent tous de l'accord
auquel se réfère le texte correspondant. En réalité, le destinataire de la
publicité litigieuse n'attachera guère d'importance aux termes contestés par
les demanderesses, car l'essentiel pour lui sera de pouvoir jouir
effectivement des privilèges qui lui sont offerts.
4.1.4.3 L'expression «Pas de taxe sur les médicaments dans les pharmacies
A.________» ne trouve pas non plus grâce aux yeux des demanderesses, au motif
que, par cet amalgame trompeur entre le prix des médicaments proprement dit
et la rémunération du pharmacien, la publicité contestée ferait croire que,
dans les officines A.________ SA., le client paie son médicament moins cher
que dans les autres officines.
A vrai dire, le lecteur non averti, à l'aune duquel doit être examinée
l'expression litigieuse, ne se préoccupera sans doute pas des composantes du
prix du médicament qu'il entend acheter. Ce qui compte pour lui, c'est le
prix total du médicament. Or, ce prix-là sera effectivement moins élevé si le
pharmacien renonce à percevoir la taxe destinée à rémunérer son travail
intellectuel. Considérée de ce point de vue, l'expression précitée ne revêt,
dès lors, pas un caractère inexact ou fallacieux.
4.1.4.4 Les demanderesses critiquent aussi les trois expressions suivantes,
relatives aux taxes que A.________ SA s'engage à ne pas percevoir: «Pharmacie
A.________: mode d'emploi Taxe de garde (18h30 - 21h) : 0.- (au lieu de
12,95). Surtaxe de nuit (21h - 7h) : 0.- (au lieu de 21,60). Taxe pour prise
de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80)». S'agissant de la
première, elles font valoir que A.________ SA n'est pas en droit de percevoir
cette taxe - laquelle n'est du reste pas mentionnée dans la convention du 14
août 2001 - lorsqu'elle n'est pas affiliée à un service de garde. Quant aux
deux autres taxes, A.________ SA aurait omis de préciser qu'elle ne renonce à
les percevoir qu'en cas de paiement comptant.
Quoi qu'en disent les demanderesses, la taxe de garde est bel et bien prévue
dans la susdite convention, mais sous l'appellation "taxe d'urgence" (art. 5
al. 1 let. b); elle vise à rémunérer l'exécution d'une ordonnance médicale en
dehors des heures de travail usuelles, en cas d'urgence (cf. art. 4a al. 1
let. b OPAS). Les intéressées ne démontrent pas en quoi la perception d'une
telle taxe serait nécessairement liée à l'affiliation à un service de garde,
ainsi qu'elles le soutiennent. Pour le surplus, l'indication publicitaire
controversée n'est ni inexacte ni fallacieuse si A.________ SA ne perçoit
effectivement pas la taxe ad hoc lorsqu'elle remet des médicaments entre 18h
30 et 21 h. Or, rien ne permet d'affirmer qu'il n'en irait pas ainsi.
Pour ce qui est des deux autres taxes contestées - à savoir la taxe de nuit
et la taxe pour prise de médicaments sous surveillance, dénommée "taxe
d'assistance" dans la convention (art. 5 al. 1 let. c) -, il est vrai que
A.________ SA ne renonce à les percevoir qu'en cas de versement comptant du
prix du médicament. Toutefois, le simple fait de ne pas le préciser dans sa
publicité ne suffit pas à justifier l'application de l'art. 3 let. b LCD,
s'agissant de taxes qui ont trait à la remise de médicaments dans des
situations spéciales, soit entre 21 h et 7 h ou lorsque le médecin a prescrit
l'assistance du pharmacien pour la prise du médicament.
4.1.4.5 Le texte publicitaire controversé contient également le passage
suivant: «Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans
rendez-vous dans les pharmacies-parfumeries A.________».
A cet égard, les demanderesses observent que les législations cantonales sur
la profession imposent à tout pharmacien d'être présent dans son officine, de
sorte que la prise d'un rendez-vous ne se pratique dans aucune officine.
Cette dernière affirmation, sans doute exacte, invite à relativiser la portée
du terme "rendez-vous" critiqué par les demanderesses. Il va, en effet, de
soi que ce terme n'aura qu'un impact minime sur le lecteur et qu'il ne sera
pas propre à influencer sa décision d'acquérir des médicaments auprès de
A.________ SA plutôt que dans d'autres officines, dès lors que ce lecteur ne
peut pas ignorer que des conseils lui seront dispensés sans rendez-vous, par
un pharmacien diplômé, aussi bien dans celles-ci que dans celle-là.
Il est vrai que présenter une prestation usuelle comme sortant de l'ordinaire
peut être déloyal suivant les circonstances. Toutefois, dans le cas concret,
il n'en va pas ainsi, eu égard au fait que le terme incriminé n'aura guère
d'influence sur le lecteur du texte publicitaire, lequel attachera à coup sûr
beaucoup plus d'importance à la gratuité des conseils du pharmacien, que lui
fait miroiter la phrase où figure le terme en question, qu'à la possibilité
d'obtenir ces conseils sans rendez-vous.
4.1.4.6 A.________ SA a renoncé à utiliser la dénomination "pharmacie de
garde", considérée comme trompeuse par la Cour de justice et le pharmacien
cantonal. Désormais, elle se sert des expressions "pharmacie de service" ou
"pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des
heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les
supports publicitaires.
Selon les demanderesses, la mention "pharmacie de service" serait tout aussi
mensongère et trompeuse que "pharmacie de garde" puisqu'elle emprunte la
notion de "service de garde" de la section du RLPS.
Ainsi formulé, le grief en question ne suffit pas à démontrer le caractère
trompeur de la dénomination critiquée. La référence au RLPS n'est déjà pas
pertinente, étant donné que le terme "garde" ne figure dans aucune des deux
nouvelles appellations utilisées par A.________ SA. De plus, l'indication,
dans les supports publicitaires, des heures d'ouverture des pharmacies est de
nature à réduire la portée de la dénomination, quelle qu'elle soit, qui la
précède, car l'essentiel pour l'assuré qui lit le texte controversé ne réside
pas tant dans le nom donné à une pharmacie ouverte au-delà des heures
habituelles de service que dans l'horaire adopté par cette pharmacie. A cela
s'ajoute, selon les constatations des juges précédents, d'une part, que la
nouvelle désignation ne crée pas de confusion avec le service de tournus que
connaît le canton de Genève et, d'autre part, que la question est aujourd'hui
définitivement réglée pour l'autorité administrative de contrôle.
4.1.5 Sous lettre E.C, les demanderesses reprennent l'argument relatif à
l'amalgame que la cour cantonale aurait fait entre le prix des médicaments et
le prix des prestations du pharmacien. Cet argument ayant déjà été réfuté
plus haut (cf. consid. 4.1.4.3), il n'y a pas lieu d'y revenir. Quant à la
seule affirmation, faite dans ce contexte, du caractère dénigrant de la
publicité incriminée, elle ne saurait remplacer la motivation exigée pour que
la juridiction fédérale de réforme puisse entrer en matière sur le moyen pris
de la violation de l'art. 3 let. a LCD que les demanderesses soulèvent
incidemment dans le même passage de leur acte de recours.
4.2 Les demanderesses font encore grief à la cour cantonale d'avoir violé les
règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant
pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire des
défenderesses.
4.2.1 A la différence d'autres pays, la Suisse a toujours considéré la
publicité comparative comme étant en principe licite. Ce type de publicité
favorise, en effet, la transparence des marchés, sert à l'information du
public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus
avantageux pour lui. Encore faut-il qu'une telle publicité respecte les
principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence
constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en
conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi. Aux termes de cette
disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte,
fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses
marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux
d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par
rapport à leurs concurrents (ATF 129 III 426 consid. 3.3.1 et les
références).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes
publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une
comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela
suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie
sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces
données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres
à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Au
demeurant, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en
particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que
lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent,
en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur
l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour
prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il
conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la
comparaison des prix (arrêt cité, ibid.).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications
inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du
destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne
foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances
du cas particulier. Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel
et normalement doué. Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit
en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque
s'est concrétisé n'est pas exigée (arrêt cité, consid. 3.1.1, p. 435 et les
références).
La publicité dite superlative constitue une forme de publicité comparative.
Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres
prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent
déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence. Dans la
mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce
genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données
doivent donc être exactes. Il en va ainsi du prix (arrêt cité, consid. 3.1.2,
p. 435 et les références).
4.2.2 Dans une argumentation des plus brèves, les demanderesses reprochent à
la cour cantonale de n'avoir examiné que la mention «0fr. au lieu de ... »,
en recherchant simplement si le consommateur reçoit effectivement ce qui lui
est annoncé, au lieu de tenir compte du contexte publicitaire d'ensemble,
slogans et amalgames compris, dans lequel cette mention a été utilisée par
les défenderesses.
Selon les demanderesses, le raisonnement de la Cour de justice, dont le
recours de droit public aurait déjà démontré l'arbitraire à un autre titre,
aurait dû conduire cette autorité à admettre la violation alléguée de l'art.
3 let. e LCD. En effet, pour l'assuré qui a atteint le montant de sa
franchise, «0.- au lieu de 7 fr. 55» est rigoureusement faux dès lors que,
comme le 90% du prix du médicament, y compris les prestations du pharmacien,
lui sera remboursé, ce sera «0 fr. au lieu de 75 centimes». Contrairement à
ce que pensent les juges genevois, il ne s'agit pas d'un point secondaire
puisque les publicités incriminées jouent sur l'économie réalisée par le
consommateur-patient qui achète ses médicaments dans une pharmacie A.________
SA.
Les demanderesses dénient, par ailleurs, toute objectivité à la publicité
incriminée dans la mesure où celle-ci ne nomme pas les concurrents auxquels
A.________ SA se compare, concurrents dont certains, telles les pharmacies
W.________, pratiquent eux aussi l'exonération partielle des taxes.
4.2.3 Tel qu'il est présenté, le moyen examiné laisse fortement à désirer du
point de vue de sa motivation. Ainsi, les demanderesses ne précisent pas quel
est le "contexte publicitaire" dont les premiers juges auraient dû tenir
compte. Elles n'indiquent pas davantage où ni comment elles sont censées
avoir démontré, dans leur recours de droit public, que l'argumentation de la
cour cantonale serait entachée d'arbitraire "à un autre titre". Semblable
affirmation est du reste démentie par le fait que ledit recours a été rejeté
dans la mesure où il était recevable. Quant à l'assertion relative à la
pratique suivie par d'autres pharmacies, en particulier la pharmacie
W.________, elle ne correspond à aucune des constatations faites dans l'arrêt
attaqué. Quoi qu'il en soit, le moyen en question ne suffit pas à établir la
violation de l'art. 3 let. e LCD imputée à la Cour de justice.
Les juges genevois se sont attachés à démontrer, dans un premier temps, que
la mention litigieuse, considérée au regard du système tarifaire applicable à
la rémunération des pharmaciens suisses, n'a rien de trompeur. Cette
appréciation juridique n'est pas critiquée par les demanderesses.
Quant à l'objection des demanderesses, liée au problème de la franchise, ces
mêmes magistrats, loin de l'escamoter, l'ont au contraire examinée avec soin
et l'ont écartée par des motifs qui ne méconnaissent nullement les principes
jurisprudentiels sus-indiqués. Il ne leur a pas échappé que, pour l'assuré
qui a dépassé le montant de sa franchise, l'affirmation «0 fr. au lieu de 7
fr. 55» n'est plus entièrement exacte puisque la somme de 7 fr. 55 lui sera
remboursée à concurrence de 90% par sa caisse-maladie. Cependant, ils ont
admis, avec raison, que l'impression générale pour le client reste celle d'un
système de prestations gratuites auprès des officines A.________ SA, tandis
que les mêmes prestations sont payantes auprès des pharmacies conventionnées.
Cet avis est d'autant plus sensé que la tendance actuelle notoire d'un grand
nombre d'assurés à augmenter le montant de leur franchise, afin de réduire
les effets de la hausse continuelle des primes de l'assurance-maladie
obligatoire, a pour conséquence d'accroître la fréquence des cas dans
lesquels l'assuré n'atteindra pas le montant de sa franchise ou ne
l'atteindra que tard dans l'année déterminante.
4.3 A suivre les demanderesses, la Cour de justice aurait encore violé l'art.
3 let. h LCD en ne sanctionnant pas la publicité agressive des défenderesses.
Selon l'art. 3 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui entrave la
liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente
particulièrement agressives. La disposition citée ne vise que les méthodes de
vente agressives, à l'exclusion des méthodes de publicité agressives (consid.
3.1, non publié, de l'ATF 129 IV 49; Troller, op. cit., n. 6.8 p. 964; Carl
Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Bâle 2001, n. 25 ss ad art. 3 let. h LCD;
Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, UWG, 2e
éd., p. 155, n. 7.09 et p. 161, n. 7.34). Cet état de choses semble avoir
échappé aussi bien à la cour cantonale qu'aux deux parties.
Dans ces conditions, la tentative des demanderesses de démontrer le caractère
agressif de la publicité des défenderesses, en vue d'établir l'existence
d'une violation de l'art. 3 let. h LCD, était d'emblée vouée à l'échec. Point
n'est, dès lors, besoin d'examiner si les allégations formulées à cet égard
dans l'acte de recours, qui ne se limitent d'ailleurs pas aux seules
constatations souveraines des juges cantonaux, justifieraient de qualifier de
particulièrement agressive ladite publicité.
Il s'ensuit le rejet du moyen.
4.4 Les demanderesses se plaignent enfin de la violation de l'art. 3 let.f
LCD, disposition qui interdit de pratiquer des prix d'appel. Force est
toutefois de constater d'emblée qu'elles n'ont pris aucune conclusion, en
tête de leur recours en réforme, en relation avec un tel grief, qu'il
s'agisse de constater le caractère prétendument illicite de la pratique
fustigée ou de la faire interdire. Partant, elles n'ont pas d'intérêt à ce
que le Tribunal fédéral tranche une question qui ne déboucherait de toute
façon sur aucune décision concrète de sa part, quelle que soit la solution
qu'il lui donnerait.
5.
5.1Sous le titre "l'illicéité de la campagne incriminée au regard de l'art. 2
LCD", les demanderesses exposent longuement, toujours sur un mode
appellatoire caractérisé, en quoi ladite campagne violerait les dispositions
du droit public cantonal, soit les art. 16, 17 et 18 RLPS, interprétées à la
lumière de la jurisprudence fédérale en la matière (ATF 123 I 201; SJ 1998
120) et des règles posées dans le projet de loi fédérale sur les professions
médicales universitaires. Elles tentent ensuite de démontrer que la
législation genevoise en matière de publicité dans le domaine de la santé est
compatible avec le droit fédéral déterminant, bien qu'elle soit plus
restrictive que celui-ci, resp. que la législation vaudoise correspondante,
plus libérale selon l'interprétation qu'en font les défenderesses, viole le
principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
5.2 Sauf exceptions n'entrant pas en ligne de compte en l'espèce, le recours
en réforme ne permet pas de dénoncer la violation du droit cantonal (cf. art.
43 al. 1 et 55 al. 1 let. c in fine OJ). Il en va ainsi même lorsqu'il s'agit
d'examiner l'interprétation de normes de ce droit ayant une incidence sur
l'application du droit fédéral soumis à l'examen de la juridiction fédérale
de réforme (cf. ATF 117 II 286 consid. 4c et les arrêts cités; Georg
Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p.
70, n. 49; Alain Wurzburger, Les conditions objectives du recours en réforme
au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 67, n. 98; Peter Münch,
Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., p. 134 note de pied 105; voir aussi:
Poudret, op. cit., n. 1.2 ad art. 65; Wilhelm Birchmeier, Bundesrechtspflege,
n. 3 ad art. 65).
Il suit de là que tous les arguments avancés par les demanderesses à l'effet
de démontrer que la Cour de justice aurait mal appliqué ou mal interprété le
droit sanitaire genevois sont irrecevables. Peu importe, dès lors, de savoir
si ce droit - et encore moins le droit vaudois, dont il n'est pas question
dans l'arrêt attaqué - viole ou non le principe de la force dérogatoire du
droit fédéral. L'opinion émise au considérant 2.3 de l'arrêt attaqué, quant
aux rapports entre le droit privé fédéral et le droit public cantonal en ce
qui concerne la publicité comparative est du reste pertinente, quoi qu'en
disent les demanderesses. On ne voit pas, au demeurant, qu'il soit possible
de la confronter à une législation qui n'est pas encore en vigueur, comme le
voudraient ces dernières.
6.
Dans la dernière partie de leur acte de recours, les demanderesses
expliquent, en se fondant sur un avis de droit, pour quelles raisons la
convention conclue le 14 août 2001 par A.________ SA et V.________ violerait
la LAMal.
6.1 Les premiers juges, invités à statuer sur ce point, ne sont pas entrés en
matière car il leur est apparu sans rapport avec l'objet du débat ouvert
devant eux. "En effet, soulignent-ils, il n'est pas contesté que les
pharmacies du groupe A.________ SA ne perçoivent pas de taxe de dossier, de
médicament, de garde et de nuit auprès de leurs clients, ce qu'annonce la
publicité litigieuse. Dès lors que la réalité à laquelle est confronté le
client - à savoir l'exemption de taxe - est conforme au contenu de la
publicité qu'il reçoit, la question de la validité de l'accord passé entre
A.________ SA et V.________ est sans pertinence".
A ce sujet, les demanderesses affirment avoir démontré, dans leur recours de
droit public, "que c'est de manière arbitraire que la Cour de justice n'a pas
examiné la question de la validité de la convention des défenderesses".
Pareille affirmation ne correspond pas à la réalité. Plus précisément, il est
certes exact que les intéressées ont formulé un grief de ce chef dans leur
recours de droit public. Cependant, dans son arrêt relatif audit recours, la
Cour de céans a constaté l'irrecevabilité d'un tel grief, en vertu de l'art.
84 al. 2 OJ, au motif que le point de savoir si la question de la validité de
la convention était pertinente ou non pour trancher le différend relevait du
droit (consid. 4.3.3). Or, force est de constater que les demanderesses ne
discutent pas cette question dans le passage présentement examiné de leur
recours en réforme, puisqu'elles se contentent d'y exposer en quoi la
convention litigieuse serait illicite. Le motif pour lequel la cour cantonale
a refusé d'analyser la validité de celle-ci demeure ainsi intact; les
demanderesses n'expliquent pas en quoi il serait contraire au droit fédéral
(cf.art. 55 al. 1 let. c OJ) et la Cour de céans ne voit de toute façon pas
en quoi il le serait.
Cela étant, du moment que les demanderesses n'ont pas établi l'existence d'un
lien de cause à effet entre la conclusion de la convention incriminée et le
comportement déloyal qu'elles imputent aux défenderesses, il n'y a pas lieu
d'examiner la question de la compatibilité de ladite convention avec la
LAMal.
6.2 Force est de souligner, au demeurant, que les demanderesses n'ont pas
pris de conclusion visant à constater le caractère illicite de la convention
du 14 août 2001 et à interdire aux défenderesses de mettre en oeuvre le
système de distribution de médicaments qui y est prévu. Dès lors, même si
elle avait examiné la validité de cette convention au regard du droit public
fédéral et qu'elle ait exprimé le même avis que les demanderesses à ce sujet,
la Cour de céans, faute de conclusions ad hoc, n'aurait pu ni constater
l'illicéité de l'accord litigieux dans le dispositif du présent arrêt ni
interdire aux défenderesses d'exécuter cet accord.
6.3
On relèvera, pour terminer, qu'il paraît quelque peu artificiel de vouloir
faire trancher par le juge civil, sous le couvert de l'application de la loi
sur la concurrence déloyale, un problème qui ressortit essentiellement, sinon
exclusivement, au droit des assurances sociales.
7.
Il ressort des motifs sus-indiqués que le présent recours est en grande
partie irrecevable et qu'il doit être rejeté pour le surplus. Dans ces
conditions, les demanderesses, qui succombent, seront condamnées
solidairement à payer l'émolument judiciaire afférent à la procédure fédérale
et à indemniser les défenderesses (art. 156 al. 1 et 7 OJ, art.159 al. 1 et
5 OJ).
8.
Une partie n'a pas le droit d'exiger que des sanctions disciplinaires au sens
de l'art. 31 OJ soient prises à l'encontre de son adversaire, même si rien ne
l'empêche d'attirer l'attention du tribunal sur des procédés téméraires
(arrêt 4C.236/1995 du 4 décembre 1995, consid.3). Par conséquent, la
conclusion des intimées tendant à la condamnation des recourantes et de leur
conseil à une sanction disciplinaire est irrecevable en tant que telle.
Au surplus, le comportement fustigé n'apparaît pas procéder d'un manquement
si grave aux règles de la bonne foi qu'il justifierait d'être sanctionné
disciplinairement.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge des recourantes,
solidairement entre elles.
3.
Les recourantes sont condamnées solidairement à verser aux intimées,
créancières solidaires, une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 27 mars 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
