| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 08 mars 2006, 4P.278/2005

{T 0/2}
4P.278/2005

Arrêt du 8 mars 2006
Ire Cour civile

MM. et Mmes les Juges Corboz, président, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler,
Favre et Kiss.
Greffier: M. Carruzzo.

X. ________ S.p.A.,
recourante, représentée par MesGiovanni M. Rossi et Mathis Kern,

contre

Y.________ S.r.l.,
intimée, représentée par Me Elliott Geisinger,
Tribunal arbitral CCI, à Lausanne,

arbitrage international; ordre public; droit communautaire de la concurrence,

recours de droit public contre la sentence du Tribunal arbitral CCI du 12
septembre 2005.

Faits:

A.
X. ________ S.p.A. (ci-après: X.________ ou la recourante) et Y.________
S.r.l. (anc. Z.________ S.r.l.; ci-après: Z.________ ou l'intimée), deux
sociétés de droit italien, sont des acteurs majeurs, au niveau mondial, dans
le domaine des haubans et des câbles de précontrainte.

Par contrat du 26 mai 1998, les deux sociétés se sont engagées à présenter
conjointement leurs offres pour la mise en oeuvre de ces technologies dans le
cadre de la réalisation de deux ponts sur un tronçon de la ligne ferroviaire
à grande vitesse à construire entre Milan et Naples. Leur coopération
revêtait un caractère exclusif en ce sens que chacune d'elles s'interdisait
aussi bien de passer des accords séparés avec d'autres entreprises que de
soumissionner individuellement aux appels d'offre. Régi par le droit italien,
ledit contrat contenait une clause compromissoire qui fixait le siège de
l'arbitrage à Lausanne et prévoyait l'application du Règlement d'arbitrage de
la Chambre de Commerce Internationale (CCI).

En exécution du contrat précité, les parties ont présenté des offres communes
pour la réalisation des travaux mis en soumission. Elles s'étaient
concertées, au préalable, pour fixer le montant de leurs offres.

Les travaux de construction ont été adjugés à X.________, resp. à des
consortiums constitués par cette société et des entreprises tierces.

B.
S'estimant lésée par les agissements de sa cocontractante, Z.________ a
adressé une requête d'arbitrage à la CCI, en date du 13 septembre 2002, en
vue d'obtenir des dommages-intérêts dont elle a arrêté ultérieurement le
montant total à quelque 4'250'000 ?.

X. ________ a conclu au rejet de la demande, motif pris de la nullité du
contrat litigieux au regard des droits italien et européen de la concurrence.

Par sentence finale du 12 septembre 2005, le Tribunal arbitral CCI, composé
de trois membres, a condamné X.________ à payer à Z.________ la somme de
488'258 ?, plus intérêts. Il a considéré, en bref, que le contrat liant les
parties était valable au regard des droits italien et européen de la
concurrence, si bien que X.________, qui avait violé gravement et
volontairement les obligations en découlant, devait indemniser Z.________ de
tout le dommage subi de ce chef.

C.
X.________ a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85
let.cOJ. Invoquant le motif de recours prévu à l'art. 190 al. 2 let. e
LDIP, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence du 12 septembre
2005. Selon la recourante, le Tribunal arbitral, pour avoir méconnu des
dispositions fondamentales des droits européen et italien de la concurrence,
aurait rendu une sentence incompatible avec l'ordre public.

L'intimée conclut à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet, du
recours. Le Tribunal arbitral a renoncé à se déterminer sur celui-ci.

Une requête d'effet suspensif présentée par la recourante a été rejetée par
ordonnance présidentielle du 14 décembre 2005.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 Exercé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prescrite par la
loi (art. 90 al. 1 OJ), contre une sentence finale rendue dans le cadre d'un
arbitrage international (art. 176 ss LDIP), le présent recours de droit
public, prévu par l'art. 85 let. c OJ, dans lequel n'est invoqué que l'un des
griefs limitativement énoncés à l'art. 190 al. 2 LDIP, est recevable au
regard de ces différentes exigences. La partie qui l'a déposé a qualité pour
recourir (art. 88 OJ), car elle a un intérêt personnel, actuel et
juridiquement protégé à ce que le Tribunal arbitral n'ait pas rendu une
sentence incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP) en
admettant la demande dirigée contre elle.

1.2
1.2.1L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours, motif pris de ce que le
droit - européen ou italien - de la concurrence n'entrerait pas dans la
notion d'ordre public visée à l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. A son avis, la
recourante tenterait d'obtenir du Tribunal fédéral qu'il revoie la sentence
au fond en examinant librement aussi bien l'application de ce droit que
l'appréciation des preuves.

Cette opinion ne peut être suivie. Savoir si les dispositions du droit
communautaire ou de la lex causae en matière de concurrence constituent ou
non des éléments de l'ordre public, tel que le conçoit le droit suisse de
l'arbitrage international, et, dans l'affirmative, dire quel est, en ce
domaine, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit
public fondé sur la violation de l'une de ces dispositions sont des questions
qui ont trait à la pertinence du grief, laquelle n'est pas une condition de
recevabilité du recours. Au regard de celle-ci, il suffit que le moyen
soulevé satisfasse aux exigences formelles propres à la voie de droit
instituée par l'art. 85 let. c OJ. Il en va ainsi en l'espèce: la recourante
expose les raisons pour lesquelles le droit européen, resp. italien, de la
concurrence entre dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP et elle
soutient, motifs à l'appui, que le Tribunal arbitral n'a pas interprété ni
appliqué ce droit correctement.

1.2.2 Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations
indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune
doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de
recours approprié (ATF 115 II 300 consid. 2a; 111 II 398 consid. 2b). Ce
principe vaut aussi pour les recours de droit public au sens de l'art. 85
let. c OJ (arrêt 4P.62/2004 du 1er décembre 2004, consid. 2.1. et les
références).

Invoquant ledit principe, l'intimée expose que le Tribunal arbitral a examiné
la validité du contrat litigieux au regard des droits européen et italien de
la concurrence en considérant aussi bien l'objet que les effets du contrat.
Or, souligne-t-elle, la recourante s'abstient de critiquer la sentence
attaquée dans la mesure où elle admet la validité du contrat relativement à
ses effets et elle la critique de manière irrecevable en tant qu'elle
constate l'absence d'illicéité du contrat quant à son objet. Laissant intacte
l'une des deux motivations alternatives qui sous-tendent la sentence et
n'articulant que des griefs irrecevables à l'encontre de l'autre motivation,
la recourante aurait, dès lors, formé un recours irrecevable, à en croire
l'intimée.
Il n'en est rien. D'abord, l'argument selon lequel la seconde motivation
alternative serait irrecevable tombe à faux pour les raisons sus-indiquées
(cf. consid. 1.2.1). Par ailleurs, on n'a pas affaire, en l'occurrence, à une
véritable motivation alternative. Il s'agit simplement d'un cas où la
juridiction arbitrale a examiné deux restrictions de la concurrence ayant un
caractère alternatif, c'est-à-dire susceptibles d'entraîner chacune la
nullité du contrat considéré. L'intimée en est du reste consciente, qui
concède qu'un contrat dont l'objet viole le droit européen ou italien de la
concurrence est nul de ce seul fait, sans qu'il soit nécessaire de se
demander encore s'il l'est aussi de par ses effets. En d'autres termes, si la
Cour de céans, se rangeant à l'avis de la recourante, arrivait à la
conclusion que les arbitres ont rendu une sentence incompatible avec l'ordre
public en ne constatant pas l'illicéité du contrat du point de vue de son
objet, elle devrait annuler la sentence attaquée, quand bien même le Tribunal
arbitral aurait admis à bon droit la validité du contrat sous l'angle de ses
effets.

Cela étant, rien ne s'oppose à l'entrée en matière.

1.2.3 La recourante commence par qualifier le contrat litigieux avant de
préciser le champ d'application respectif des droits européen et italien de
la concurrence. Elle s'attache ensuite à démontrer que la sentence attaquée
consacre une violation de principes fondamentaux découlant de ces droits-là,
principes qui seraient communs à la plupart des Etats industrialisés dont les
juridictions examineraient d'office l'application qu'en font les tribunaux
arbitraux. Enfin, la recourante consacre cinq pages seulement d'un mémoire
qui en comporte une quarantaine à expliquer pourquoi, selon elle, les
principes juridiques violés font partie de l'ordre public au sens de l'art.
190 al. 2 let. e LDIP.
Argumenter ainsi, c'est pécher contre la logique. En effet, à supposer que
les règles du droit européen ou du droit italien de la concurrence ne
puissent pas être rattachées à l'ordre public visé par cette disposition, il
serait inutile de rechercher si ces règles ont été méconnues par le Tribunal
arbitral, ce qui supposerait d'ailleurs que le Tribunal fédéral définisse, au
préalable, son pouvoir d'examen en la matière, qu'il s'agisse de la
constatation des faits pertinents ou de l'application des règles de droit
entrant en ligne de compte. Il convient, bien plutôt, de trancher d'abord la
question de l'appartenance du droit - européen ou italien - de la concurrence
aux principes dont la violation est incompatible avec l'ordre public réservé
par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP.

2.
2.1L'art. 190 al. 2 LDIP prévoit qu'une sentence peut être attaquée
lorsqu'elle est incompatible avec l'ordre public. Notion juridique
indéterminée, l'ordre public est difficile à cerner et ne se prête guère à
une définition passe-partout. Ce constat, fait il y a plus de dix ans par le
Tribunal fédéral dans son arrêt de principe Emirats Arabes Unis et consorts
c. Westland Helicopters Limited (ATF 120 II 155 consid. 6a p.168), est
toujours d'actualité. L'essence, la nature et les contours de l'ordre public
restent encore fuyants (François Knoepfler/Philippe Schweizer/Simon
Othenin-Girard, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 776f, p. 457).
D'aucuns ont comparé cette notion à un caméléon en raison de son aspect
changeant (Philippe Schweizer, L'ordre public de l'article 190 al. 2 lit. e
LDIP: le caméléon court toujours, in Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit,
Genève 2002, p. 271 ss, par référence à l'article de ce dernier auteur
intitulé: "L'ordre public: caméléon du droit international privé?" et publié
in Mélanges Guy Flattet, Lausanne 1985, p. 455 ss). Le caractère
insaisissable de l'ordre public est peut-être inhérent à cette notion même,
étant donné sa trop grande généralité; le large éventail des avis presque
innombrables émis au sujet de celle-ci tendrait à le prouver (pour un aperçu
de ces avis, cf.,parmi d'autres: Homayoon Arfazadeh, Ordre public et
arbitrage international à l'épreuve de la mondialisation, Genève/Zurich/Bâle
2005, p. 136, note 342 et passim; Antonio Rigozzi, L'arbitrage international
en matière de sport [ci-après: Sport], Bâle 2005, n. 1417 à 1430). Et comme
le souligne un auteur, toutes les tentatives de réponses aux nombreuses
questions récurrentes posées par l'interprétation de ladite notion n'ont fait
que soulever d'autres questions épineuses, voire polémiques (Arfazadeh, op.
cit., p. 136). On peut d'ailleurs se demander dans quelle mesure la
controverse doctrinale sur la délimitation de l'ordre public visé par l'art.
190 al. 2 let. e LDIP correspond à un véritable enjeu, du moins sur le plan
pratique, tant il est vrai que l'annulation d'une sentence arbitrale
internationale pour ce motif de recours est chose rarissime (cf. Bernard
Corboz, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international,
in SJ 2002 II p.1ss, 25; pour d'autres références, voir: Schweizer, op.
cit., p. 279, note 64). Ce constat, assez pessimiste, quant à la possibilité
de définir une fois pour toutes la notion d'ordre public tendrait plutôt à
conforter le Tribunal fédéral dans son approche pragmatique de la question
controversée, qu'il préconisait déjà dans l'arrêt Westland précité et dont il
ne s'est plus départi depuis lors. Peut-être la prévisibilité du droit n'y
trouve-t-elle pas son compte. Il ne faut cependant pas exagérer l'importance
de cet inconvénient: d'une part, quand bien même elles demeurent relativement
floues, les limites de l'ordre public en matière d'arbitrage international
n'en ont pas moins été dessinées, fût-ce à grands traits, par une abondante
jurisprudence (pour un exposé détaillé de celle-ci, cf. Christoph Müller,
International Arbitration, Zurich/Bâle/Genève 2004, p. 170 ss); d'autre part,
il doit désormais être clair, dans l'esprit de quiconque conclut une
convention d'arbitrage donnant lieu à l'application des art. 176ssLDIP, que
ses chances de succès seront extrêmement minces le jour où il voudra attaquer
une sentence arbitrale en invoquant le motif de recours prévu à l'art. 190
al. 2 let. e LDIP (Corboz, op. cit., p. 30 in fine).

Cela étant, le rappel de la notion jurisprudentielle d'ordre public, au sens
de cette disposition, accompagné de quelques remarques, s'avère nécessaire
pour trancher la question soumise au Tribunal fédéral.

2.2
2.2.1On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural.
Dans sa jurisprudence la plus récente, le Tribunal fédéral a donné de cette
double notion la définition rappelée ci-après (arrêt 4P.280/2005 du 9 janvier
2006, consid. 2.1 et les références).

L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement
indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral
d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de
l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement
reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable
avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît
incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit.

Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des
principes fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable
avec l'ordre juridique
et le système de valeurs déterminants; au nombre de
ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des
règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des
mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des
personnes civilement incapables.

2.2.2 Il est acquis de longue date que l'ordre public visé par l'art. 190 al.
2 let. e LDIP ne constitue qu'une simple clause de réserve, destinée à
protéger des valeurs fondamentales largement reconnues, et que c'est une
notion plus restreinte que celle d'arbitraire (ATF 120 II 155 consid. 6a;
Rigozzi, Sport, n. 1403 ss; Hans Peter Walter, Willkür und Ordre
public-Widrigkeit: Ein ungleiches Geschwisterpaar im schiedsgerichtlichen
Anfechtungsverfahren, in Festschrift für Franz Kellerhals, Berne 2005, p. 109
ss).

Quant à trouver un point d'ancrage pour cet ordre public, singulièrement pour
sa composante matérielle, et à savoir s'il s'agit de l'ordre public
international suisse ou d'un ordre public transnational de portée
universelle, la doctrine constate, sinon déplore, "la valse des définitions
du Tribunal fédéral" (Rigozzi, Sport, n.1418ss) et, partant, le caractère
fluctuant de la jurisprudence relative à cette question
(Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, ibid.). Il est indéniable que, dans sa
formulation, cette jurisprudence est assez bigarrée: pour l'essentiel, elle
se réfère tantôt à un ordre public transnational ou universel, visant à
sanctionner l'incompatibilité de la sentence avec les "principes juridiques
ou moraux fondamentaux reconnus dans tous les Etats civilisés" (ATF 128 III
234 consid. 4c p. 243) ou ceux qui prédominent dans un "Etat de droit" (ATF
128 III 191 consid. 4a p. 194), tantôt à "l'ordre juridique et [au] système
de valeurs déterminants" (arrêt 4P.98/2005 du 10 novembre 2005, consid.
5.2.1) ou encore à "l'ordre juridique pris en considération, soit les valeurs
essentielles du droit que toute décision doit respecter" (arrêt 4P.221/1991
du 13 mars 1992, consid. 2a); d'autres fois, cette jurisprudence se veut la
gardienne des "principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il
est conçu en Suisse" (arrêt 4P.253/2004 du 8 avril 2005, consid. 3.1); il lui
arrive enfin de ne pas trancher la question du système de référence
applicable (ATF 117 II 604 consid. 3 in fine). Certaines desdites formules,
il faut le reconnaître, laissent à désirer et ont du reste été critiquées.
Invoquer des valeurs essentielles à respecter, voire un système de valeurs
déterminant n'est, de fait, guère parlant car cela ne permet pas de savoir à
quelles valeurs ni à quel système il est fait appel (Schweizer, op. cit., p.
275). Parler de valeurs communes aux Etats civilisés n'est peut-être pas
politiquement correct, dès lors que cela implique une division du monde en
deux camps (Schweizer, op. cit., p. 279).

Pour justifiées qu'elles soient, ces critiques d'ordre terminologique ne
commandent pas une remise en cause de fond en comble de l'édifice
jurisprudentiel que le Tribunal fédéral a patiemment bâti ces quinze
dernières années, en tâtonnant certes mais en suivant toujours le même fil
conducteur. Aussi bien, le manque de cohérence de la jurisprudence relative à
l'art. 190 al. 2 let. e LDIP est plus apparent que réel et le vernis trompeur
des expressions utilisées masque, en fait, une continuité certaine dans
l'approche d'une notion qui demeurera toujours insaisissable jusqu'à un
certain point. La permanence de la liste d'exemples dressée par le Tribunal
fédéral dans chacun de ses arrêts, pour décrire le contenu de l'ordre public
matériel, en est, du reste, la meilleure illustration.

D'une manière générale, la jurisprudence s'est employée à délier l'ordre
public de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP de toute attache nationale, qu'il
s'agisse de la lex fori, de la lex causae ou de la loi d'un Etat tiers. La
raison en est que le motif de recours prévu par cette disposition ne vise pas
à protéger l'ordre juridique suisse, pas plus qu'il ne tend à sanctionner le
défaut d'application ou la mauvaise application du droit étranger applicable
au fond du litige, fût-il impératif, ni l'absence de prise en considération
d'une loi de police ou d'application immédiate d'un Etat tiers.

Même si la réserve de l'ordre public est largement répandue (cf. Jette
Beulker, Die Eingriffsnormenproblematik in internationalen Schiedsverfahren,
Tübingen 2005, p. 49 in limine), c'est néanmoins au juge suisse, appelé à
connaître du motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, qu'il
appartient d'interpréter cette disposition et de rechercher ce que le
législateur suisse avait en vue lorsqu'il y a inséré cette notion juridique
indéterminée. Il n'est pas certain que l'on considère comme fondamentaux les
mêmes principes sur toute la surface du globe (Corboz, op. cit., p. 25), tant
il est vrai que la diversité des civilisations peut parfaitement justifier
des principes fondamentaux différents, voire opposés (Jean-François
Poudret/Sébastien Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 826
p. 814). Aussi le législateur helvétique, au moment de choisir les termes
d'"ordre public", avait-il forcément à l'esprit le système de valeurs qui
prévaut dans la partie du monde où se trouve le pays dont il est chargé
d'édicter les lois et les principes qui constituent le fondement de la
civilisation à laquelle appartient ce pays. Le travail du juge suisse,
statuant sur un recours en matière d'arbitrage international, consiste donc à
rechercher les principes découlant de ce système de valeurs et à vérifier si
la sentence soumise à son examen est compatible avec eux.

C'est en cela que se manifeste la nature ambivalente de l'ordre public visé
par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. D'un côté, l'on a affaire à une soupape de
sécurité qui sert à préserver des principes cardinaux dont tout Etat - dans
l'idéal - devrait assurer le respect en sanctionnant, au besoin, une sentence
pourtant conforme à la procédure et au droit applicables; c'est la fonction
supranationale de la réserve de l'ordre public. D'un autre côté, le juge
suisse, qui ne vit pas dans un no man's land mais dans un pays se rattachant
à une civilisation donnée où l'on privilégie certaines valeurs par rapport à
d'autres, est amené à identifier lesdits principes en fonction de sa propre
sensibilité et des valeurs essentielles dont est empreinte cette
civilisation; c'est le trait helvétique de la réserve de l'ordre public.

2.2.3 Ce bref survol de la notion d'ordre public démontre, une fois de plus,
la relative insaisissabilité de celle-ci. A supposer qu'il faille se résoudre
à formuler une définition, on pourrait dire qu'une sentence est incompatible
avec l'ordre public si elle méconnaît les valeurs essentielles et largement
reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient
constituer le fondement de tout ordre juridique.

2.3 Il y a lieu d'examiner si le droit européen ou italien de la concurrence
compte au nombre de ces valeurs-là.

3.
3.1Les restrictions de la concurrence peuvent se manifester tant sur le plan
horizontal, dans les relations des agents économiques privés entre eux, que
sur le plan vertical, dans les rapports entre l'Etat et les personnes
privées. Pour assurer la garantie horizontale de la liberté économique, la
Constitution suisse a donné mandat à la Confédération de légiférer afin de
lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des
cartels et des autres formes de limitation de la concurrence (art. 31bis al.
3 let. d aCst. devenu l'art. 96 al. 1 Cst.). En exécution de ce mandat, le
législateur fédéral a adopté, le 6octobre 1995, la loi fédérale sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251). Ainsi que le
précise son article premier, cette loi, en cherchant à remédier à de
pareilles conséquences, vise à promouvoir la concurrence dans l'intérêt d'une
économie de marché fondée sur un régime libéral.

Ce souci de restreindre les entraves à la concurrence n'est pas l'apanage de
la Suisse. Les principaux Etats industrialisés partagent la même
préoccupation et certains pays en développement n'y sont pas insensibles,
comme le démontre la recourante. A l'échelle européenne, la lutte contre les
ententes cartellaires constitue l'un des chevaux de bataille de l'Union et
l'art. 81 (anc. 85) du Traité instituant la Communauté européenne (CE) en est
le fer de lance.
Cela étant, il serait déjà présomptueux de considérer que les conceptions
occidentales, européennes ou suisses en matière de droit de la concurrence
devraient s'imposer d'évidence à tous les Etats de la planète, telle une
panacée, liées qu'elles sont à un certain type d'économie et de régime (cf.
l'art. 1er LCart). Le droit suisse reconnaît d'ailleurs lui-même que les
restrictions de la concurrence ne sont pas toutes dommageables (cf. art. 5
al. 2 let. a LCart) et il soustrait certains biens ou services au libre jeu
de la concurrence. D'autres modèles, fondés sur une économie plus planifiée,
et privilégiant l'intervention de l'Etat dans les relations économiques, ont
du reste existé et existent toujours. Or, il ne viendrait à personne l'idée
de les taxer d'immoraux ou de contraires aux principes fondamentaux du droit
du seul fait qu'ils s'écartent du modèle helvétique. A dire vrai, il faut
bien constater qu'en dépit des efforts accomplis pour faire ressortir une
convergence des solutions dans le domaine du droit de la concurrence, cette
matière se prête mal à une analyse en termes de morale universelle (Philippe
Fouchard/Emmanuel Gaillard/Berthold Goldman, Traité de l'arbitrage
international, n. 1524 in fine) et la thèse d'un véritable ordre public de la
lex mercatoria en droit de la concurrence paraît, en l'état, relever de
l'utopie (Laurence Idot, Les conflits de loi en droit de la concurrence, in
Journal du droit international privé 1995 p. 321 ss, 328). Il s'agit, en
effet, d'une matière technique dans laquelle le résultat recherché peut être
atteint ou favorisé de diverses manières. Quant à trouver un dénominateur
commun aux législations étatiques en vigueur pour en tirer un principe
susceptible d'être rattaché à l'ordre public, c'est une entreprise qui ne
serait pas forcément couronnée de succès et qui ne déboucherait sans doute
pas sur l'énonciation d'une règle calquée sur l'art. 81 CE
(Knoepfler/Schweizer, Arbitrage international, p. 442, n. 4). En réalité, les
différences entre les diverses réglementations de la concurrence sont trop
marquées - notamment entre la Suisse et l'Union européenne - pour que l'on
puisse y voir une règle transnationale ou d'ordre public international
(Poudret/Besson, op. cit., n. 707, p. 650 in fine).
Ce constat n'est pas infirmé par le fait que la Cour de justice des
Communautés européennes rattache l'art. 81 CE au domaine de l'ordre public
des Etats membres et le considère comme une disposition d'ordre public au
sens de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et
l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) (arrêt du 1er
juin 1999 dans l'affaire C126/97, Eco Swiss China Time Ltd c. Benetton
International NV, points 36 et 38; au sujet de cet arrêt, cf. Antonio
Rigozzi, Arbitrage, ordre public et droit communautaire de la concurrence
[ci-après: Arbitrage], in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage
[ASA] 1999, p.455 ss). La Cour a restreint elle-même la portée de sa
conclusion en précisant que la qualification d'ordre public de l'art. 81 CE
se justifie au motif qu'il s'agit d'une "disposition fondamentale
indispensable pour l'accomplissement des missions confiées à la Communauté
et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur" (arrêt cité,
point 36; voir aussi: Georges Karydis, L'ordre public dans l'ordre juridique
communautaire: un concept à contenu variable, in Revue trimestrielle de droit
européen 2002, p.11ss, 13). Conditionnée par la nécessité de préserver
l'intérêt public communautaire, semblable qualification se voit ainsi
assigner un champ d'application limité dans l'espace, de sorte que l'on ne
saurait en tirer un principe plus général et indiscuté que tous les pays se
réclamant de la même civilisation que la Suisse auraient en partage. De
surcroît, le caractère impératif de l'ordre public communautaire de la
concurrence est lié à l'existence de règles procédurales internes commandant
à une juridiction nationale de faire droit à une demande en annulation fondée
sur la méconnaissance de règles nationales d'ordre public (arrêt cité, point
41; Karydis, op. cit., p. 14) et la mise en oeuvre de l'art. 81 CE est aussi
tributaire du pouvoir d'examen de la juridiction nationale saisie d'un
recours en annulation d'une sentence arbitrale (pour un exemple d'un pouvoir
d'examen fortement limité, cf. l'arrêt SA Thalès Air Défense c. GIE
Euromissile rendu le 18 novembre 2004 par la Cour d'appel de Paris et publié
in Revue de l'arbitrage 2005, p. 750 ss; voir aussi, ibid. p.529ss,
l'article du professeur Luca G. Radicati di Brozolo, intitulé: L'illicéité
"qui crève les yeux": critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre
public international).

3.2 Par deux fois au moins, le Tribunal fédéral a jugé douteux que la
violation des dispositions du droit - européen ou national - de la
concurrence doive être considérée comme contraire à l'ordre public, tel qu'il
le conçoit (ATF 128 III 234 consid. 4c p. 243; arrêt 4P.119/1998 du 13
novembre 1998, consid. 1b/bb, publié in Bulletin ASA 1999, p. 529 ss). La
doctrine quasi unanime reconnaît l'adéquation qu'il y a entre la conception
jurisprudentielle de la notion d'ordre public et le doute exprimé par la
juridiction suprême du pays (en plus des auteurs mentionnés dans le dernier
arrêt cité, voir notamment: Knoepfler/Schweizer, op. cit., p. 442, n. 4;
Rigozzi, Arbitrage, p. 474; Schweizer, op. cit., p. 280; Poudret/Besson, op.
cit., n. 707, p. 650 in fine; Cesare Jermini, Die Anfechtung der
Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 598;
Stephen V. Berti/Anton K. Schnyder, Commentaire bâlois, n. 79 ad art. 190
LDIP; Arfazadeh, op. cit., p. 283; Francesco Trezzini, The Challenge of
Arbitral Awards for Breach of Public Policy according to Art. 190 para. 2
let. e) of the Swiss Private International Law, in Three Essays on
International Commercial Arbitration,
Lugano 2003, p. 109 ss, spéc. n. 171,
p. 225; voir aussi, de manière moins catégorique: Anton Heini, Commentaire
zurichois, n. 45 ad art. 190 LDIP, p. 2074).

Après s'être penchée derechef sur le concept d'ordre public (cf.consid. 2)
et avoir examiné plus avant la nature du droit communautaire de la
concurrence (cf. consid. 3.1), la Cour de céans estime que le doute n'est
plus de mise: les dispositions du droit de la concurrence, quel qu'il soit,
ne font pas partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon
les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de
tout ordre juridique. Par conséquent, la violation d'une disposition de ce
genre ne tombe pas sous le coup de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. Demeure
réservée l'hypothèse où semblable violation porterait atteinte à l'un des
principes que la jurisprudence a déduits de la notion d'ordre public matériel
(cf. consid.2.2.1).
3.3 Selon la jurisprudence, l'arbitre chargé de se prononcer sur la validité
d'une entente contractuelle affectant le marché de l'Union européenne
examinera cette question à la lumière de l'art. 85 (actuellement 81) CE, même
si les parties ont conventionnellement admis l'application du droit suisse à
leurs relations contractuelles; cet examen s'imposera en tout cas si la
nullité du contrat est invoquée devant lui par l'une des parties. L'arbitre
qui se déclarerait incompétent pour y procéder violerait l'art. 190 al. 2
let. b LDIP (arrêt 4P.119/1998, précité, consid. 1a; ATF 118 II 193 consid.
5). Certains auteurs jugent paradoxal et quelque peu artificiel d'obliger un
arbitre à statuer sur la validité d'un contrat au regard d'une loi de police
étrangère tout en s'abstenant de contrôler la manière dont cette loi a été
appliquée au motif que celle-ci ne relève pas de l'ordre public (Arfazadeh,
op. cit., p.248; Poudret/Besson, op. cit., n. 353, p. 321; Rigozzi, Sport,
n. 1439, p. 726, 1er §). Le Tribunal fédéral se voit notamment reprocher de
traiter la même question - à savoir, l'obligation pour l'arbitre de tenir
compte du droit communautaire - de façon différente selon l'angle formel sous
lequel le recours est porté devant lui: compétence du tribunal arbitral (art.
190 al. 2 let. b LDIP) ou violation de l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e
LDIP) (Bernard Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e
éd., n. 5 ad art. 190 LDIP, p. 669). Cependant, comme le fait remarquer
Antonio Rigozzi (Arbitrage, p.474), la contradiction n'est qu'apparente si
l'on se souvient que, dans son arrêt Westland, le Tribunal fédéral a indiqué
qu'il convenait de dissocier l'ordre public, au sens de l'art. 190 al. 2 let.
e LDIP, de celui qui entre en ligne de compte dans l'application du droit par
le tribunal arbitral (ATF 120 II 155 consid. 6a p. 168 in limine). En
d'autres termes, l'ordre public de l'arbitre n'est pas l'ordre public du juge
du recours. Aussi n'y a-t-il rien de contradictoire, d'une part, à considérer
que le tribunal arbitral viole l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (en liaison avec
l'art. 187 al. 1 LDIP) s'il se déclare incompétent pour examiner
l'application d'une loi de police étrangère, tel le droit européen ou italien
de la concurrence, alors qu'une partie lui demande de le faire et, d'autre
part, à refuser de revoir la manière dont un tribunal arbitral a appliqué
cette même loi parce qu'elle ne fait pas partie de l'ordre public au sens de
l'art. 190 al. 2 let. e LDIP.

La solution retenue permet, en outre, d'écarter les difficultés auxquelles le
Tribunal fédéral pourrait être confronté s'il devait procéder à ce genre de
contrôle (sur ce point, cf. Gabrielle Kaufmann-Kohler, L'ordre public d'envoi
ou la notion d'ordre public en matière d'annulation des sentences arbitrales,
in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1993, p.
273 ss, 278). Au demeurant, s'il était tenu de vérifier la manière dont un
tribunal arbitral a appliqué le droit communautaire, le Tribunal fédéral ne
pourrait pas s'assurer de l'interprétation correcte de ce droit en saisissant
la Cour de justice d'une question préjudicielle à ce sujet, contrairement à
ce qui est le cas pour les juridictions d'un Etat membre de l'Union
européenne (cf.art. 234 CE). Il courrait, dès lors, le risque de rendre, en
ce domaine, des arrêts qui s'écarteraient de la jurisprudence de la Cour de
justice, ce qui serait source d'incertitude et porterait une atteinte
certaine à l'autorité de la juridiction suprême du pays. Par ailleurs,
l'efficacité du contrôle de l'application du droit communautaire par le
Tribunal fédéral se verrait, de toute façon, limitée en raison du pouvoir
d'examen des plus restreints dont il jouit à l'égard des constatations de
fait du tribunal arbitral.

4.
Etant donné que le droit - européen ou italien - de la concurrence ne fait
pas partie de l'ordre public visé à l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, le présent
recours ne peut qu'être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner la
manière dont ce droit a été appliqué par le Tribunal arbitral.

5.
Conformément aux art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ, la recourante, qui succombe,
devra payer l'émolument judiciaire et indemniser l'intimée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge de la recourante.

3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au
Président du Tribunal arbitral CCI.

Lausanne, le 8 mars 2006

Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: