{T 0/2}
2P.121/2003 /viz
Arrêt du 28 juin 2004
IIe Cour de droit public
MM. et Mme les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler, Müller, Yersin et Merkli.
Greffier: M. Addy.
Consortium 2.________, recourant,
représenté par Me Christian Favre, avocat,
contre
Consortium 1.________, intimé,
Conseil d'Etat du canton du Valais,
Palais du Gouvernement, 1950 Sion,
Tribunal cantonal du canton du Valais,
Cour de droit public, Palais de Justice, 1950 Sion 2.
art. 9 et 29 Cst. (adjudication d'un mandat d'ingénieur),
recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal
cantonal du canton du Valais, Cour de droit public,
du 26 mars 2003.
Faits:
A.
Par un appel d'offres publié au Bulletin officiel du canton du Valais le 23
février 2001, le Département des transports, de l'équipement et de
l'environnement du canton du Valais (ci-après cité: le Département cantonal
ou le maître de l'ouvrage) mit en soumission, dans le cadre de l'aménagement
de la route nationale A9, un mandat d'étude portant sur des prestations
d'ingénieur pour la réalisation d'une tranchée couverte. Soumis à la
procédure sélective, le marché donna lieu, dans sa première étape, à la
présélection de cinq candidats (décision du 27 juin 2001 du Conseil d'Etat du
canton du Valais). En faisaient notamment partie le "Consortium 1.________",
composé de six bureaux d'ingénieurs installés en Valais, ainsi que le
"Consortium 2.________", composé de onze bureaux d'ingénieurs répartis entre
les cantons du Valais et de Vaud. La seconde étape de la procédure débuta le
27 août 2001 avec la remise à chacun des soumissionnaires présélectionnés des
documents contenant une description du mandat ainsi que les conditions
particulières du maître de l'ouvrage (ci-après: les documents remis aux
soumissionnaires). Y figuraient notamment les critères d'adjudication
suivants, avec la mention de leur pondération respective:
% Pts
A. COMPREHENSION DU PROJET ET SA DEMARCHE
35
Analyse de la situation (milieu existant, nuisance, inventaire des risques et
propositions de mesures, etc.)
0.20
7.00
Prestations en matière de géotechnique
0.15
5.25
Prestations en matière de géométrie
0.15
5.25
Mesures AQ propres au mandat et à l'ouvrage
0.15
5.25
Mesures AQ propres à la protection de l'environnement et à la sécurité
0.15
5.25
Architecture
0.10
3.50
Inventaire des intervenants externes selon § 6.10
0.05
1.75
Clarté, rigueur, simplicité du dossier
0.05
1.75
%
B. APPROCHE TECHNIQUE
35
Parties d'ouvrage:
Tranchées
0.65
22.75
Portails et annexes
0.15
5.25
Soutènements de fouilles
0.10
3.50
Planning et déroulement
0.10
3.50
%
C. PRIX
30
Montant de l'offre corrigée des ingénieurs
0.65
19.50
Devis global de l'ouvrage (pour la variante proposée au § 5.1), composé selon
les parties d'ouvrages décrites sous § 4.1, vu sous l'angle des installations
propres à l'exécution du chantier (matériels, machines, etc.) et de
l'exécution de l'ouvrage (terrassements, soutènements, bétons, étanchéité,
etc.)
0.25
7.50
Risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur
(présence sur le chantier, revendications, soumission, suivi, etc.)
0.10
3.0
TOTAL
100
Les documents remis aux soumissionnaires invitaient ceux-ci à présenter une
"offre financière forfaitaire" pour leurs honoraires ainsi qu'à établir un
"devis de l'ouvrage (projeté) avec une précision de ± 10 % sur les
quantités". Le délai pour la remise des offres était fixé au 16 novembre
2001, avec la précision que, deux semaines avant cette échéance, les
soumissionnaires recevraient une "échelle d'évaluation du prix des offres".
Après avoir reporté le délai pour remettre les offres au 30 novembre 2001, le
Département cantonal fit parvenir aux soumissionnaires, le 16 novembre 2001,
un "diagramme d'évaluation des prix pour les offres de prestations
d'ingénieur" (ci-après cité: le diagramme d'évaluation des honoraires
d'ingénieur).
A l'ouverture des offres le 6 décembre 2001, les honoraires d'ingénieur se
montaient à respectivement 4'364'256 fr. pour le Consortium 1 et 2'987'837
fr. pour le Consortium 2, pour un coût de l'ouvrage devisé à 81'809'394 fr.
dans le premier projet, contre 45'190'000 fr. dans le second.
Le 17 avril 2002, le Service cantonal des routes et des cours d'eau, section
routes nationales (ci-après: le Service cantonal des routes), établit un
rapport d'évaluation qui fut approuvé le 18 juin suivant par le Chef du
Département cantonal. Se fondant sur ce rapport, le Conseil d'Etat adjugea le
marché au Consortium 1 (ci-après également cité: l'adjudicataire) pour un
montant d'honoraires d'ingénieur, après correction des offres, de 4'600'262
fr. (décision du 12 juillet 2002). Le 24 juillet suivant, le maître de
l'ouvrage organisa une séance d'information à l'intention des
soumissionnaires.
B.
Le Consortium 2 recourut contre la décision précitée d'adjudication, en
soutenant que le marché n'avait pas été attribué à l'offre économiquement la
plus avantageuse, car les méthodes d'évaluation choisies pour noter le
critère du prix relativisaient trop fortement les écarts entre les
différentes soumissions. Il faisait également valoir que le principe de la
transparence avait été violé, au motif que l'adjudicateur avait pris en
compte des sous-critères non annoncés lors de la phase d'appel d'offres et
qu'il avait évalué plusieurs critères à l'aune d'un même sous-critère, ce qui
avait eu pour effet de sur-pondérer ce sous-critère (soit "la présence sur le
chantier") au point de fausser le jeu de la libre concurrence. D'une manière
générale, il reprochait à l'adjudicateur d'avoir abusé de son pouvoir
d'appréciation.
Invité à se déterminer, le Département cantonal conclut au rejet du recours,
après avoir rappelé que l'offre économiquement la plus avantageuse ne
correspondait pas nécessairement à l'offre la moins chère, et avoir relevé
que le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur ne pouvait plus, à
ce stade de la procédure, être remis en cause, car il avait été adressé à
tous les soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai pour
déposer les offres, sans que cela ne provoquât de réaction de leur part. Pour
sa part, le Consortium 1 fit valoir que le devis calculé par son concurrent
évincé n'était pas "réaliste", un prix de 45'190'000 fr. pour la réalisation
de l'ouvrage projeté n'étant possible que si une solution "nouvelle, géniale,
innovante et inconnue jusqu'ici" était proposée, ce qui n'était pas le cas en
l'occurrence. Il conclut également au rejet du recours.
A la suite de ces déterminations, le Consortium 2 contesta avoir sous-estimé
l'évaluation du coût de l'ouvrage dans son offre. A titre de moyen de preuve,
il demanda que l'Office fédéral des routes fût invité à donner son avis sur
le projet qu'il avait proposé dans sa soumission, en particulier sur la
crédibilité du coût estimé de l'ouvrage. Il déposa également une déclaration
d'un consortium d'entreprises de génie civil se disant prêt, "sous réserve du
contrôle du devis", à réaliser les travaux aux prix unitaires mentionnés par
le Consortium 2. Enfin, il fit observer que, à aucun moment il n'avait été
informé du fait que le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur
devait, à peine de forclusion, être contesté par la voie d'un recours avant
que ne fût prononcée la décision d'adjudication.
Par arrêt du 26 mars 2003, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du
canton du Valais (ci-après: la Cour cantonale) rejeta le recours dont elle
était saisie, en épousant l'argumentation développée par le Département
cantonal et le Consortium 1.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium 2 conclut,
sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt de la Cour cantonale
et de la décision d'adjudication précités. Subsidiairement, il invite le
Tribunal fédéral à annuler l'arrêt attaqué et à constater l'illicéité de la
décision d'adjudication. A titre préalable, il requiert le bénéfice de
l'effet suspensif. Il se plaint de violation du droit d'être entendu (art. 29
al. 2 Cst.) et d'arbitraire dans la constatation et l'appréciation des faits,
ainsi que de violation des principes de transparence de la procédure, de
concurrence efficace, d'attribution du marché à l'offre économiquement la
plus avantageuse, d'égalité de traitement et d'impartialité entre les
soumissionnaires.
Le Département cantonal et le Consortium 1 concluent tous deux au rejet aussi
bien de la demande d'effet suspensif que du recours, en reprenant, pour
l'essentiel, les motifs qu'ils avaient soulevés en instance cantonale.
Autant que de besoin, les moyens respectifs des parties seront examinés
ci-après.
D.
Par ordonnance du 20 juin 2003, le Président de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral a constaté que le contrat d'ingénieur avait déjà
valablement été conclu entre le maître de l'ouvrage et l'adjudicataire les 29
avril et 14 mai 2003, si bien que la requête d'effet suspensif était devenue
sans objet.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227).
1.1 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit
public est de nature purement cassatoire et ne peut tendre qu'à l'annulation
de la décision attaquée (cf. ATF 129 I 129 consid. 1.2.1 p. 131; 128 III 50
consid. 1b p. 53). Toutefois, conformément à l'art. 9 al. 3 de loi fédérale
du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), lorsqu'en matière
de marchés publics, un recours se révèle fondé et que le contrat
d'adjudication a déjà été conclu avec l'adjudicataire, le Tribunal fédéral
doit se borner à constater dans quelle mesure la décision viole les règles
sur la passation des marchés publics, afin que le recourant puisse ensuite,
le cas échéant, agir en dommages et intérêts contre la collectivité publique
concernée (cf. ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97/98). En l'espèce, du moment que
le Département cantonal a déjà signé, les 29 avril et 14 mai 2003, le contrat
d'ingénieur avec le Consortium 1, la conclusion principale du recourant
tendant à l'annulation de la décision attaquée et de la décision
d'adjudication, n'est recevable qu'en tant qu'elle porte sur la première de
ces décisions. Est, en revanche, recevable la conclusion subsidiaire visant à
faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication. Dans cette mesure,
le recourant conserve un intérêt juridiquement protégé, au sens de l'art. 88
OJ (ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97). Pour le reste, déposé en temps utile
(cf. art. 89 OJ), le présent recours est recevable, pour autant qu'il
remplisse les exigences de motivation découlant de l'art. 90 al. 1 lettre b
OJ.
1.2 Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 90 al. 1 lettre b
OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé
succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et
préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de
droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si
l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il
n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment
motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de
soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125 I 71
consid. 1c p. 76; 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; 114 Ia 317 consid. 2b p. 318).
En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst.,
l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le
ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir
librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait
arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait
insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (ATF 128 I 295
consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités; 110 Ia 1
consid. 2a p. 3/4).
2.
Le présent litige est soumis à l'Accord intercantonal sur les marchés publics
du 25 novembre 1994 (AIMPu; RS 172.056.4). La nouvelle version de cet accord,
du 15 mars 2001 (AIMPu 2001; RS 172.056.5), entrée en vigueur le 5 août 2003
pour le canton du Valais (RO 2003 p. 2373), n'est pas applicable (cf. art 22
al. 1 AIMPu 2001, a contrario). Au surplus, le cas est régi par la loi
valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (aLcMP) ainsi que par
l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics (aOcMPu), textes abrogés
et remplacés dès le 1er juin 2003 respectivement par la loi du 8 mai 2003
concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les
marchés publics (LcAIMPu; cf. art. 22 LcAIMPu) et par l'ordonnance du 11 juin
2003 sur les marchés publics (OcMPu).
3.
Dans un premier moyen, le recourant invoque, sous deux aspects, la violation
de son droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
3.1 Premièrement, il soutient que le refus qu'ont opposé les premiers juges à
sa demande tendant à ce que l'Office fédéral des routes fût invité à se
prononcer sur le coût prévisible de son projet équivaut à une violation de
son droit à la preuve découlant de l'art. 29 al. 2 Cst.
Le droit d'être entendu garanti par la disposition constitutionnelle précitée
comprend effectivement le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit
donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 127 I 54 consid. 2b p.
56; 127 III 576 consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à
l'administration de certaines preuves offertes, lorsque
le fait dont les
parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution
du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou
lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour
la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties
que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à
laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 125 I 127
consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; 124 I 208 consid. 4a p.
211 et les arrêts cités, 241 consid. 2 p. 242; sur la notion d'arbitraire,
voir ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70).
En l'espèce, si les premiers juges n'ont pas donné suite à la requête du
recourant, c'est parce qu'ils ont considéré que, du moment que l'Office
fédéral des routes avait formellement donné son approbation à l'adjudication
du marché au Consortium 1, il fallait admettre que son opinion rejoignait
celle exprimée par le Service cantonal des routes dans le rapport
d'évaluation. Ce faisant, ils ont donc estimé, par appréciation anticipée des
preuves, que la mesure d'instruction proposée par le recourant n'était pas de
nature à établir le fait qu'il se proposait de prouver, à savoir qu'il avait
correctement estimé le coût de l'ouvrage dans sa soumission.
Comme l'ont constaté les premiers juges, le Service cantonal a expressément
indiqué qu'il avait fondé son rapport d'évaluation, en particulier les
différents tableaux qui y sont annexés, sur la base des "résultats de
l'analyse faite aux Routes nationales". Dans sa détermination, le Département
cantonal confirme que l'Office fédéral des routes ne s'est "pas contenté
d'approuver simplement l'adjudication", mais qu'il a été "partie intégrante
de l'évaluation liée à cette adjudication". Dans cette mesure, on peut
admettre que, sur les différents aspects de l'offre présentée par le
recourant, notamment sur l'estimation du coût de l'ouvrage, l'autorité
fédérale partage le point de vue du Service cantonal. Par conséquent, la Cour
cantonale pouvait, sans arbitraire, renoncer à l'administration de la preuve
offerte.
3.2 En second lieu, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir
insuffisamment motivé leur arrêt au point de violer son droit d'être entendu,
au motif qu'ils n'ont pas répondu à deux de ses griefs. Le premier portait
sur la méthode d'évaluation du critère du prix, que le recourant considérait
comme ne reflétant pas le réel écart entre l'offre la plus chère et l'offre
la meilleur marché. Le second grief concernait la prise en compte du facteur
"présence sur le chantier" pour évaluer des critères différents, pratique
jugée contraire au principe de la transparence par le recourant qui estimait
qu'elle donnait trop de poids à ce "sous-critère" qui n'avait pourtant été
mentionné qu'en relation avec le critère du prix dans les documents remis aux
soumissionnaires.
La jurisprudence n'impose pas au juge de discuter de manière détaillée tous
les arguments soulevés par les parties ou de statuer séparément sur chacune
de leurs conclusions. Il peut au contraire se limiter à l'examen des
questions décisives, selon lui, pour l'issue du litige, en mentionnant, même
brièvement, les motifs qui ont fondé son appréciation. Il suffit que le
justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision litigieuse
et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 et
les références citées).
En l'espèce, la Cour cantonale a distingué, d'une part, les critères
d'adjudication et leur pondération, qui doivent être communiqués aux
soumissionnaires avant la décision d'adjudication et, d'autre part, les
"éléments d'analyse" utiles pour noter ces différents critères, qui sont des
documents internes que l'adjudicateur n'a pas à faire connaître aux
soumissionnaires. Or, elle a estimé que le facteur "présence sur le chantier"
constituait un simple élément de la grille d'évaluation utilisée par
l'adjudicateur dont la communication aux soumissionnaires n'était pas
indispensable (cf. consid. 3 et 7c de l'arrêt attaqué). Quant au critère du
prix, les premiers juges ont relevé qu'il n'était, parmi les critères
d'adjudication annoncés, que le troisième par ordre d'importance, ce qui
expliquait pourquoi le Consortium 2 n'avait pas emporté le marché, bien qu'il
fût mieux noté que l'adjudicataire sur ce point. En tout état de cause, rien
n'imposait à l'adjudicateur, toujours selon les premiers juges, de "faire
obligatoirement usage d'une méthode d'évaluation plutôt que d'une autre,
pourvu que la méthode choisie (fût) appliquée de manière uniforme pour tous
les soumissionnaires, comme cela (avait) été le cas ici".
Cela étant, même si elle n'examine pas dans le détail l'argumentation du
recourant, la motivation de la Cour cantonale est parfaitement cohérente et
compréhensible sur les points contestés. Le recourant n'a d'ailleurs pas eu
de peine à la saisir, comme l'attestent les motifs qu'il développe dans son
mémoire. Au vrai, il reproche davantage aux premiers juges de n'avoir pas
suivi son argumentation que de n'y avoir pas répondu. Le moyen tiré d'une
violation de l'art. 29 al. 2 Cst. se révèle donc mal fondé.
4.
4.1Le recourant fait valoir que les méthodes de calcul choisies par
l'adjudicateur pour noter le critère du prix sont arbitraires (art. 9 Cst.)
et contreviennent aux principes généraux qui gouvernent les marchés publics
tels que la transparence de la procédure, l'égalité de traitement entre les
concurrents, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics et l'attribution
du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse.
Comme devant l'instance précédente, le Département cantonal et le Consortium
1 contestent au recourant le droit de mettre en cause le diagramme
d'évaluation des honoraires d'ingénieur distribué aux soumissionnaires deux
semaines avant l'échéance du délai fixé pour la remise des offres. Se
référant à l'ATF 125 I 205, ils soutiennent en effet que cette question
devait faire l'objet d'un recours "à cette époque déjà", conformément aux
règles de la bonne foi et de la sécurité du droit.
4.2 Dans l'arrêt cité par les intimés, il est certes exact que le Tribunal
fédéral a jugé que, dans le cadre de la procédure sélective, les documents de
l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur
pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel
d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être
contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le
délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour
recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203 consid. 3a p.
205 ss).
Cette jurisprudence concernait toutefois les documents remis aux
soumissionnaires dans le cadre de la première étape de la procédure
sélective, soit celle destinée à qualifier les candidats qui seront ensuite
admis, dans une seconde phase de la procédure, à présenter une offre
proprement dite. Or, à l'image de la procédure ouverte, cette première étape
se caractérise effectivement par un appel d'offres public qui, en Valais,
était susceptible de recours, au moment déterminant, en vertu de l'art. 15
lettre b aLcMP, disposition calquée sur le § 33 des (anciennes) Directives du
25 novembre 1994 pour l'exécution de l'AIMPu (pour la situation actuelle, cf.
art. 15 LcAIMPu en relation avec l'art. 15 AIMPu 2001). Le présent cas est
cependant différent, puisque le document litigieux, soit le diagramme
d'évaluation des honoraires d'ingénieur, n'a été remis aux soumissionnaires
qu'après leur qualification pour participer à la seconde étape de la
procédure sélective qui, elle, se déroule en dehors de toute publication d'un
(nouvel) appel d'offres (sur la distinction entre ces deux étapes, cf. art. 9
lettre b aLcMP et 10 LcAIMPu).
La situation se rapproche donc de celle décrite à l'ATF 129 I 313, où le
Tribunal fédéral a jugé qu'une juridiction cantonale pouvait, sans
arbitraire, estimer que des documents étaient encore attaquables avec la
décision d'adjudication lorsqu'ils avaient été remis aux soumissionnaires
après le délai fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel
d'offres public. Or, c'est semble-t-il bien ce qu'a considéré la Cour
cantonale, puisqu'elle n'a pas dénié au recourant le droit de critiquer le
diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur; la seule conséquence
qu'elle a tirée du fait qu'il avait eu connaissance de ce document "bien
avant le délai d'échéance du dépôt des offres fixé définitivement au 30
novembre 2001" était qu'il ne pouvait pas se plaindre d'une violation du
principe de la transparence (jugement attaqué, consid. 5c).
4.3 Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le
soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la
procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la
signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement
contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (cf.
Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003/104, p. 1 ss, 10).
Rappelée sous la forme d'un obiter dictum à l'ATF 125 I 205, cette règle est
conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la
passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger
immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les
documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de
s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir
reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la
bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les
irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle
aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les
circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils
procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des
documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées
en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour
déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop
strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules
irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette
solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à
la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires,
l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances
d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent
l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication
(cf. Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la
passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75).
En l'espèce, on ne peut raisonnablement pas reprocher au recourant de n'avoir
pas immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet du diagramme
d'évaluation des honoraires d'ingénieur, car il ne sautait pas aux yeux, à sa
seule lecture, que ce document consacrait une méthode de notation ne
reflétant que dans une très faible mesure les écarts de prix entre les
différentes offres. Ainsi, la courbe de ce diagramme dépend essentiellement
d'un prix moyen dont ni la détermination, en cinq étapes, ni, surtout, la
portée exacte, ne se laissent aisément appréhender (cf. infra consid. 6.2).
Ce n'est, en réalité, qu'en appliquant concrètement le modèle aux chiffres
ressortant des différentes soumissions, et en comparant la courbe ainsi
obtenue avec d'autres modèles (soit les méthodes préconisées par Pictet et
Bollinger ou par le Guide romand), que le problème soulevé par le recourant
apparaît dans toute son ampleur (cf., à cet égard, le graphique comparatif
qu'il a produit en procédure cantonale). Par conséquent, le recourant n'était
pas forclos, en instance cantonale, à mettre en cause le diagramme
d'évaluation des honoraires d'ingénieur.
4.4 Au demeurant, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra consid. 4.2, 2ème paragraphe
in fine), la Cour cantonale n'a pas suivi l'intimé qui demandait, pourtant de
manière explicite, que le recourant ne fût plus admis à contester le
diagramme litigieux (cf. jugement attaqué, consid. 5). Or, le Tribunal
fédéral ne saurait, dans un recours pour arbitraire, confirmer l'arrêt
attaqué par un motif substitué qui a expressément été écarté par l'autorité
mise en cause (cf. ATF 94 I 305 consid. 4 p. 311/312; arrêt 2P.231/2003 du 28
janvier 2004, consid. 2.2 in fine).
5.
5.1Le principe de la transparence - ancré à l'art. 2 lettre b aLcMP - exige
du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance
tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de
l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement
l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre,
lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement
des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par
avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En
tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière
essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125
II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n'exige toutefois pas,
en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui
tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne
sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal
auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance
prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié.
De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides
destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles
une échelle de notes, une matrice de calcul...) ne doivent pas nécessairement
être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve
d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.172/2002 du 10 mars
2003, consid. 2.3).
Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont
inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte
que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par
avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché
public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation
relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les
conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002,
consid. 4.1, reproduit in: SJ 2002 I 549).
5.2 Le recourant soutient que l'adjudicateur a violé le principe de la
transparence, car il a utilisé à plusieurs reprises le sous-critère "présence
sur le chantier" pour évaluer l'offre aussi bien sous l'angle de la
"compréhension du projet et de sa démarche" (critère d'adjudication A) que
sous l'angle de son "approche technique" (critère B), alors que la "présence
sur le chantier" n'avait été annoncée dans les documents remis aux
soumissionnaires qu'en relation avec le critère du prix (critère C), plus
précisément sous le sous-critère "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport
aux prestations de l'ingénieur". Le Tribunal cantonal a considéré que ce
n'était là qu'un simple élément d'appréciation - et non un sous-critère - qui
n'avait, au surplus, servi qu'à apprécier le critère du prix (jugement
attaqué, consid. 3c et 3d). Cette constatation des faits est arbitraire. En
effet, il ressort des pièces, plus particulièrement des différents tableaux
que l'adjudicateur a distribués aux soumissionnaires lors de la séance
d'information du 24 juillet 2002, que la "présence sur le chantier" est un
élément qui a été utilisé pour analyser les prestations du
géologue/géotechnicien et du géomètre (tableaux 8 et 9) ainsi que pour
évaluer les offres sous l'angle de la protection de l'environnement (tableaux
10) et sous l'angle de l'approche technique de la tranchée couverte
(tableau14).
Certes, comme le fait remarquer le Département cantonal, les documents remis
aux soumissionnaires, en particulier la description du mandat, ne manquent
pas de spécifier que "l'offre doit préciser les heures de présence
hebdomadaire des différents domaines de compétence sur le chantier, en dehors
des séances avec le (maître de l'ouvrage)" (cf. ch. 6.11 de la description du
mandat). Du moment, toutefois, qu'au titre des critères d'adjudication et de
leur pondération, il n'était fait allusion à la "présence sur le chantier"
qu'en relation avec un sous-critère d'une importance mineure rattaché au
critère principal du prix (10 % de ce critère), le recourant pouvait
raisonnablement partir de l'idée que cet élément serait utilisé pour noter ce
seul critère. Sa transposition pour évaluer d'autres critères heurte, par
conséquent, le principe de la transparence.
5.3 Selon le recourant, les règles de notation utilisées pour évaluer le
critère du prix contreviennent également au principe de la transparence.
Dans les documents remis aux soumissionnaires, l'adjudicateur a indiqué la
pondération accordée à ce critère, soit 30 points sur 100 (ou 30 %), répartis
de la manière suivante: 19,5 points pour le sous-critère du "montant de
l'offre corrigée des ingénieurs" (les honoraires d'ingénieurs), 7,5 points
celui du "devis global de l'ouvrage" (le coût estimé de l'ouvrage) et 3
points pour celui du "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux
prestations de l'ingénieur". Aussi bien, le recourant ne peut se plaindre
d'une violation du principe de la transparence en relation avec le critère du
prix que s'il démontre que l'un des sous-critères le composant aurait, après
le dépôt des offres, été modifié de manière substantielle. Sur ce point, son
argumentation tend, pour l'essentiel, à soutenir que les diagrammes utilisés
par l'adjudicateur pour évaluer, premièrement, les honoraires d'ingénieur et,
secondement, le coût estimé de l'ouvrage, ont eu pour effet de "gommer"
fortement les écarts réels de prix entre les offres, au point de modifier,
d'une manière arbitraire, le poids effectif du critère (principal) du prix
par rapport à l'indice de pondération qui avait initialement été annoncé aux
soumissionnaires (30 %).
Telle qu'alléguée, la violation du principe de la transparence n'a donc pas
de portée propre et se confond, en réalité, avec les griefs - également
invoqués par le recourant - tirés de l'application arbitraire des règles et
principes qui gouvernent les procédures de marchés publics, telles
l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse,
l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la concurrence efficace ou
l'égalité de traitement entre soumissionnaires. En d'autres termes, il
convient d'examiner si le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur
(cf. infra consid. 6) et le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage (cf.
infra consid. 7), consacrent l'un et l'autre des méthodes de calcul
admissibles pour noter les deux sous-critères (du critère principal du prix)
auxquels ils se rapportent.
6.
6.1Le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui
s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est
reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir
(cf. arrêts du 21 janvier 2004, 2P.111/2003 consid. 3.3; du 10 mars 2003,
2P.172/2002, consid. 3.2). Dans une affaire valaisanne, la Cour de céans a
jugé que le modèle proposé par le Guide romand, dans sa version de décembre
1999, bien que critiquable parce qu'il affaiblit de manière considérable le
poids réel du critère du prix dans l'adjudication, n'est pourtant pas
d'emblée inadmissible; sa prise en compte conduit en revanche à un résultat
inacceptable si cet inconvénient est aggravé par le fait que le critère du
prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères d'adjudication, que d'un
faible indice de pondération (ATF 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328).
Dans la ligne de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a récemment jugé
que n'était pas arbitraire une méthode d'évaluation qui relativisait pourtant
le critère du prix de manière presque aussi importante que la règle de
notation exposée dans le Guide romand, car ce critère comptait pour une part
appréciable dans l'adjudication, soit à raison de 60 % (arrêt du 21 janvier
2004, 2P.111/2003, consid. 3.3).
6.2 En l'espèce, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se
présente sous la forme d'une courbe qui permet, après avoir déterminé un prix
moyen, d'attribuer une note aux différentes offres en fonction de leur écart
par rapport à ce prix moyen. Ce dernier s'obtient par un calcul en cinq
étapes qui consiste, premièrement, à établir le prix moyen des offres
déposées (PM1), deuxièmement, à écarter les prix supérieurs à 25 % à cette
moyenne, troisièmement, à calculer sur cette base un nouveau prix moyen
(PM2), quatrièmement, à écarter les prix inférieurs de 15 % à cette nouvelle
moyenne et, enfin, cinquièmement, à calculer le prix moyen à proprement
parler (PM3) qui doit servir de base à l'évaluation des offres. Pour obtenir
la note maximale de 6, l'offre doit être d'au moins 40 % inférieure au prix
moyen (PM3), tandis qu'un prix équivalent à ce prix moyen reçoit une note de
4,8 qui décroît régulièrement à mesure que le prix de l'offre augmente
jusqu'à atteindre 0 lorsque ce prix est de 160 % plus élevé que le prix
moyen.
Appliquée au marché en cause, cette méthode d'évaluation a abouti à la prise
en compte d'un prix moyen (PM3) de 4'164'111 fr. qui a donné lieu à
l'attribution d'une note de 4,65 (sur six) au Consortium 1 (pour des
honoraires d'ingénieur de 4'364'256 fr.) et d'une note de 5,64 au Consortium
2 (pour des honoraires de 2'987'837 fr.). Traduites en points (sur 100), ces
notes correspondent, compte tenu d'un maximum de 19,5 points pour le
sous-critère considéré, à 15,13 points pour le Consortium 1 et à 18,35 points
pour le Consortium 2, soit un écart de 3,22 points. Au regard de la
considérable différence de prix entre les deux offres en cause, qui se
chiffre à 1'376'419 fr. (4'364'256 fr. - 2'987'837 fr.), un tel écart de
points est pour le moins modeste. Il illustre bien le fait, critiqué par le
recourant, que la méthode choisie par l'adjudicateur pour noter les
honoraires d'ingénieur a eu pour effet de fortement atténuer, une fois
convertis en points, les réels écarts de prix entre les différentes offres en
compétition. Une telle règle de notation suppose donc, pour être admissible,
que le critère du prix, considéré dans son ensemble, ait bénéficié d'un
facteur de pondération d'une certaine importance (cf. supra consid. 6.1). Tel
n'est cependant pas le cas.
En effet, le prix à prendre en compte, à côté des autres critères
d'adjudication, pour attribuer le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse concerne, en l'occurrence, les honoraires d'ingénieur pour les
prestations énumérées par le maître de l'ouvrage dans les documents remis aux
soumissionnaires, soit: le génie civil et l'approche architecturale de
différentes parties de l'ouvrage (tranchée couverte, portails, murs, locaux
techniques, canalisations, câbles...), les éléments de génie civil portant
sur les installations de sécurité et les installations électromécaniques,
ainsi que les prestations géotechniques (mécanique des sols, hydrogéologie)
et géométriques (cf. description du mandat, p. 4 ad ch. 3). En revanche, le
sous-critère "devis global de l'ouvrage", n'a rien à faire avec le prix du
marché à adjuger dans le présent cas: destiné à tenir compte du coût estimé
du projet (cf. description du mandat, p. 6 ad ch. 5.1), il représente,
certes, un critère valable, d'ordre financier, pour adjuger le marché à
l'offre économiquement la plus avantageuse; dans l'examen "du rapport
prix/prestations (qui) doit être observé", au sens de l'art. 39 al. 1 aOcMPu,
ce critère devait toutefois être pris en considération, nonobstant sa
composante financière, "en dehors du prix", au même titre que d'autres
critères du même ordre tels que la "rentabilité" ou les "coûts
d'exploitation" de l'ouvrage projeté.
Le Département cantonal objecte qu'il est "à craindre que les honoraires
définitifs qui seront versés (à l'adjudicataire) soient en rapport avec les
coûts réels de construction, ce qui laisse envisager de nombreuses et
pénibles revendications en tout genre". Cet argument ne convainc toutefois
pas, car les honoraires d'ingénieur ne sont pas calculés au prorata du coût
de l'ouvrage, mais sont, au contraire, forfaitaires, à l'exception de
quelques prestations payées au "temps effectif", comme l'examen de variantes
en cours de travaux (cf. description du mandat, p. 5 ad ch. 4.1 et p. 10 ad
ch. 7). Il n'y a donc pas de relation, même indirecte, entre le coût du
projet et les honoraires d'ingénieur.
6.3 Il s'ensuit que le critère du prix a tout au plus bénéficié, au cas
particulier, d'un indice de pondération de 22,5 %, décomposé à raison de 19,5
% pour les honoraires d'ingénieur et de 3 % pour le "risque sur le coût de
l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur", soit un taux qui, même
pour un marché complexe, se situe clairement à la limite inférieure de ce qui
est admissible pour le critère du prix, sous réserve de vider de sa substance
la notion, centrale en matière de marchés publics, d'offre économiquement la
plus avantageuse (cf. ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Or, le diagramme
d'évaluation des honoraires d'ingénieur se modélise par une courbe dont la
pente, qui reflète la fermeté de la notation, est encore moins marquée que
celle que l'on obtiendrait en appliquant la méthode - pourtant controversée -
qui était proposée par le Guide romand jusqu'à ce que son remplacement par
une autre méthode ne soit "fortement suggéré" (cf. complément à l'annexe de
ce guide du 16 octobre 2001; ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Par
conséquent, en admettant une règle de notation qui affaiblit considérablement
le critère du prix - tant en soi que par rapport au poids que lui
reconnaissaient les documents d'appel d'offres -, les autorités intimées sont
tombées dans l'arbitraire.
7.
Il s'agit maintenant d'examiner les griefs, de même nature que ceux évoqués
précédemment, que le recourant formule à l'endroit de l'autre diagramme mis
en cause, soit celui utilisé pour évaluer le coût de l'ouvrage.
7.1 Selon les indications figurant dans la description du mandat, pour se
conformer à ce sous-critère, les soumissionnaires doivent déterminer de
manière "approximative les quantités et le devis de l'ouvrage avec une
précision de ± 10 % sur les quantités" (cf. description du mandat, p. 6 ad
ch. 5.1). Le diagramme d'évaluation concerné s'articule autour d'un prix
moyen qui sert de référence pour noter les différentes offres. Déterminé par
l'adjudicateur, ce prix de référence correspond à une estimation faite sur la
base du coût moyen de quatre ouvrages similaires qui ont été réalisés dans le
passé en Valais et en Suisse romande. Plus les estimations se rapprochent de
ce prix de référence, meilleure est la note qu'elles obtiennent, et
inversement. La notation se fait toutefois différemment selon que le prix
estimé de l'ouvrage par les soumissionnaires est supérieur ou inférieur au
prix de référence.
Ainsi, aux offres dont l'estimation est égale ou inférieure au prix de
référence, la note maximale de 6 est attribuée, à condition toutefois que le
prix estimé ne soit pas inférieur de plus de 20 % au prix de référence; passé
cette limite, les notes attribuées subissent en effet une forte et régulière
dégression, jusqu'à atteindre 0 quand le devis est plus de
50 % inférieur au
prix de référence. En revanche, pour les soumissions dont le prix estimé
dépasse le prix de référence, la dégression des notes est nettement moins
forte: elle va, selon une pente régulière, jusqu'à 10 % pour les offres dont
le devis est supérieur de 20 % au prix de référence (ce qui correspond encore
à une note de 5,4), et continue ensuite, selon une pente tout aussi régulière
mais un peu plus forte, jusqu'à atteindre 100 % (soit une note de 0) à partir
d'un prix estimé 100 % plus élevé que le prix de référence. La particularité
de cette méthode de notation tient donc au fait qu'elle pénalise fortement
les soumissions qui font état d'une estimation inférieure de plus de 20 % au
prix de référence, tandis que les estimations supérieures à ce prix ne
subissent qu'une pénalité moindre. A titre d'exemple, un ouvrage dont le prix
estimé est de 40 % supérieur au prix de référence obtient encore une note de
4 points environ (sur 6 points), alors qu'un prix estimé de 40 % inférieur à
ce même prix de référence est seulement gratifié d'une note de 1,8 points
environ.
7.2 Le Département cantonal a justifié le choix de cette méthode d'évaluation
en ces termes: "plus les prix sont bas pour la réalisation d'un ouvrage et
plus ils s'écartent d'un prix moyen estimé pour des travaux analogues, plus
les risques de dépassement deviennent importants, avec les fâcheuses
conséquences qui s'ensuivent (nombreuses revendications diverses, délais
dépassés...). Au contraire, lorsque les prix sont proches du prix moyen ou
même légèrement supérieurs à celui-ci, les risques de dépassement par rapport
au devis initial sont bien plus faibles". En outre, une estimation aussi
basse laisse "craindre que les honoraires définitifs qui seront versés soient
en rapport avec les coûts réels de construction". Dans ces conditions, il
n'était pas possible, toujours selon le Département cantonal, "d'établir un
rapport de confiance solide sur la base de telles données financières
objectivement peu crédibles" (détermination du 13 juin 2003, p. 7 et 12).
Même si le Département cantonal ne le dit pas expressément, il apparaît que
la méthode de notation choisie vise, en définitive, à prévenir les risques de
sous-enchère en pénalisant, à l'avance, les offres qui s'écartent de plus de
20 % du prix moyen estimé par l'adjudicateur.
7.3 On peut se demander si la solution choisie par l'adjudicateur, consistant
à pénaliser le soumissionnaire dans la notation plutôt que d'écarter son
offre, est admissible. La législation valaisanne en vigueur semble en effet
ne pas le permettre, puisqu'elle prévoit l'exclusion des offres qui ne
couvrent pas le prix de revient (art. 23 lettre g OcMPu), en accord
apparemment avec la jurisprudence cantonale rendue en application de l'art.
38 aOcMPu (cf. les arrêts cités par Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 540 et 544). La doctrine
semble également plutôt pencher dans le sens d'une exclusion du
soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse, en considération de son
défaut d'aptitude lié au risque qu'il ne puisse pas exécuter correctement le
mandat, par exemple à cause d'un risque accru d'insolvabilité (cf.
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 121 et
122; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés
publics, Fribourg 1999, p. 36; Etienne Poltier, Les marchés publics:
premières expériences vaudoises, in: RDAF 2000 I p. 297 ss, 306). Cette
question peut toutefois rester indécise, car la règle de notation choisie se
révèle insoutenable pour un autre motif.
En effet, cette méthode revient, en réalité, à considérer comme anormale et à
pénaliser, à l'avance et sans aucun discernement, toute offre nettement plus
basse que l'estimation faite par l'adjudicateur (cf.
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 122). Or, la possibilité devrait à
tout le moins être offerte au soumissionnaire visé, avant toute décision
d'adjudication, de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il
offre, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques.
C'est seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas
convaincants ou laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre
peut ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (cf.
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 121; Galli/Moser/Lang, op. cit., n.
536 et 547; Poltier, op. cit., p. 306). Inscrite à l'art. XIII chiffre 4
lettre a de l'Accord sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril
1994, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (0.632.231.422;
AMP), cette règle, qui n'est qu'une modalité du droit d'être entendu, a été
formalisée en Valais à l'art. 38 aOcMPu, disposition qui précise que
l'adjudicateur peut demander au soumissionnaire dont l'offre est anormalement
basse une expertise ainsi que des garanties particulières. Comme le recourant
n'a pas été invité, dans le cas d'espèce, à justifier le coût de son projet
avant que la décision d'adjudication ne soit rendue, son droit d'être entendu
a été violé. Certes, il a pu s'exprimer devant la Cour cantonale. Vu la
gravité du vice, il ne pouvait toutefois pas être réparé devant l'autorité
intimée. Au demeurant, la Cour cantonale n'a pas donné d'argument convaincant
permettant d'écarter, par appréciation anticipée des preuves, l'attestation
produite en cause par le recourant, aux termes de laquelle un consortium
d'entrepreneurs se disait prêt, "sous réserve du contrôle du devis", à
réaliser les travaux aux prix unitaires figurant dans la soumission.
7.4 Par ailleurs, le diagramme d'évaluation litigieux consacre une méthode de
notation si singulière qu'il devait, sous peine de violer le principe de la
transparence, être communiqué aux soumissionnaires avant l'adjudication. En
effet, même si l'on peut, à la limite, se montrer d'accord avec l'objectif de
privilégier les estimations qui s'approchent d'un certain prix de référence,
on ne peut en revanche pas accepter, sans autre examen, que celles qui lui
sont inférieures soient systématiquement et davantage pénalisées que celles
qui lui sont supérieures. Certes, les désagréments pratiques exposés par le
Département cantonal, en particulier le risque de dépasser le devis, sont
peut-être moins grands dans le second que dans le premier cas. Une telle
solution est toutefois arbitraire, car elle heurte gravement l'objectif
premier des marchés publics, soit celui d'adjuger le marché à l'offre
économiquement la plus avantageuse. En effet, entre deux soumissions, dont
l'une est, par hypothèse, 30 % meilleur marché qu'un certain prix moyen, et
l'autre, 30 % plus chère que ce même prix moyen, les chances que le coût
final s'approchera (voire même sera en-dessous) du prix moyen demeurent
importantes dans le premier cas, tandis qu'elles sont quasiment nulles dans
le second.
Dans le cas particulier, où le prix de référence de l'ouvrage a été arrêté à
64'683'405 fr., la méthode choisie a eu pour conséquence que le recourant,
pour un projet estimé à 45'190'000 fr. (soit environ 30 % moins cher que le
prix de référence), a obtenu 4,97 points (sur 7,5 points), tandis que
l'adjudicataire en a reçu 6,2 pour un projet estimé à 81'809'394 fr. (soit
environ 26 % plus cher que le projet de référence). Bien qu'elle puisse
sembler modeste, la différence, de 1,23 points, est en réalité importante. En
effet, le total des points obtenus par les concurrents est de 81,89 points
(sur 100 points) pour le Consortium 1 et de 80,35 points pour le Consortium
2: au final, seul un écart de 1,54 points a donc permis à l'adjudicataire
d'emporter le marché. Si, au lieu d'être durement pénalisé par l'estimation
du coût de l'ouvrage proposé, le recourant avait, au contraire, reçu une note
supérieure - même très légèrement supérieure - à son concurrent, le résultat
de l'adjudication aurait ainsi été tout autre.
7.5 Les griefs, formulés en relation avec le diagramme d'évaluation du coût
de l'ouvrage, tirés de l'interdiction de l'arbitraire, de la violation du
droit d'être entendu et de la violation du principe de la transparence, sont
donc fondés.
8.
En résumé, il apparaît que la soumission du recourant a été évincée, bien
qu'elle fût notablement plus avantageuse que celle de l'adjudicataire sur le
plan du prix et qu'elle en fût très proche sur les plans de la compréhension
du projet et de sa démarche ainsi que de l'approche technique: sur ces
critères, la différence de points n'est, en effet, que de 2.01 points sur
100. Un tel résultat est insoutenable et justifie l'admission du recours et
l'annulation de la décision attaquée. Dans la mesure où le contrat a déjà été
passé entre les parties, il est constaté que le mandat a été attribué au
Consortium 1 en violation du droit fédéral (cf. supra consid. 1.1).
Succombant dans une procédure d'adjudication où il intervient comme pouvoir
adjudicateur, l'Etat du Valais doit supporter les frais de justice, car son
intérêt pécuniaire est en cause (art. 156 al. 2 OJ a contrario; cf. arrêt du
31 mai 2000 dans la cause 2P.342/1999 consid. 6 reproduit in: Zbl 2001 p. 312
ss, 319). Il versera par ailleurs une indemnité de dépens au recourant, qui
obtient gain de cause (art. 159 al. 1 OJ; eod. loc.). Ayant conclu au rejet
du recours aux termes d'une détermination circonstanciée, le Consortium 1 est
condamné, solidairement avec l'Etat du Valais (cf. art. 156 al. 7 OJ), à
supporter les frais de justice ainsi qu'à verser au recourant une indemnité à
titre de dépens (cf. ATF 125 II 86 consid. 8 p. 103).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et la décision
attaquée est annulée.
2.
Il est constaté que le marché litigieux a été adjugé au "Consortium
1.________" en violation du droit fédéral au sens des considérants.
3.
Les frais de justice, d'un montant de 10'000 fr., sont mis par moitié à la
charge de l'Etat du Valais et du "Consortium 1.________", solidairement entre
eux.
4.
L'Etat du Valais et le "Consortium 1.________" sont par moitié débiteurs,
solidairement entre eux, d'une indemnité de dépens de 10'000 fr. en faveur du
consortium "Consortium 2.________".
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au
Consortium 1.________, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du
Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 28 juin 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: