| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 22 avril 2004, 6S.32/2004

{T 0/2}
6S.32/2004 /rod

Séance du 22 avril 2004
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger, Kolly, Karlen et Zünd.
Greffière: Mme Kistler.

G. ________,
recourant, représenté par Me Bernard Delaloye, avocat,

contre

Ministère public du canton du Valais, Palais de Justice, case postale 2050,
1950 Sion 2.

Instigation à brigandage (art. 24 et 140 CP); fixation de la peine (art. 41
et 64 CP),

pourvoi en nullité contre le jugement du Tribunal cantonal du Valais, Cour
pénale II, du 14 novembre 2003.

Faits:

A.
Par jugement du 13 janvier 2003, le Tribunal d'arrondissement valaisan a
notamment condamné G.________, né en 1959, ressortissant espagnol, pour
instigation à brigandage (simple), complicité d'escroquerie et instigation à
incendie intentionnel (qualifié) à une peine de cinq ans de réclusion, sous
déduction de la détention préventive.

Statuant sur appel le 14 novembre 2003, la Cour pénale II du Tribunal
cantonal du Valais a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a reconnu
G.________ coupable d'instigation à incendie simple (et non qualifié) et
qu'elle l'a libéré du chef d'accusation de complicité d'escroquerie. En
conséquence, elle a réduit la peine infligée à G.________ à deux ans de
réclusion.

B.
S'agissant de la condamnation pour instigation à brigandage (simple), l'arrêt
attaqué retient ce qui suit:

Z.________ et B.________, employés de la succursale de Sierre de la Banque
cantonale du Valais, étaient chargés d'apporter, deux fois par semaine, au
bureau de la poste de Sierre l'argent destiné notamment à la Banque nationale
suisse. Informé de ce fait, D.________ a pris contact avec deux amis,
F.________ et G.________. D.________ et F.________ ont effectué des repérages
pour vérifier l'exactitude des renseignements donnés par leur informateur.
G.________ a, pour sa part, déclaré pouvoir trouver deux exécutants. Il a
pris contact avec X.________, à qui il a expliqué qu'il avait un travail
facile consistant à arracher un sac qui contenait l'argent d'une banque.
X.________ a consenti à participer à ce braquage et a demandé à K.________ de
le seconder. G.________ a informé D.________ du résultat de ses démarches.

Un premier contact a eu lieu sur le parking du restoroute de
Villette-Jordillon. Y ont participé G.________, F.________, D.________,
X.________ et K.________. La discussion a porté sur les modalités de
l'agression et sur la répartition des tâches et du butin. Un mois et demi
plus tard, G.________ a averti X.________ que tout était prêt.

Le 17 avril 1997, D.________ a amené K.________ et X.________ sur les lieux
pour procéder aux derniers repérages. D.________ et F.________ devaient
attendre un peu à l'écart, alors que K.________ et X.________ attaquaient les
deux convoyeurs. Vers 15h45, ils se sont dirigés vers la banque. D.________ a
donné à K.________ un appareil produisant des décharges électriques et un
spray au poivre à X.________. Lorsque les deux convoyeurs sont sortis de
l'immeuble, X.________ a bondi hors de l'immeuble avec son spray et
K.________ a frappé B.________ à la tête, avec son appareil électrique, lui
arrachant le sac rempli d'argent. Les deux agresseurs ont rejoint ensuite la
voiture de D.________ et se sont enfuis.

Arrivés dans un parking, les quatre acolytes ont partagé le butin. Le sac
contenait 122'000 francs et 4'500 US$ ainsi que divers objets. D.________ et
F.________ ont gardé 60'000 francs et les deux autres, à savoir K.________ et
X.________, ont reçu le reste. Quelques jours plus tard, X.________ a remis à
G.________ 20'000 francs; D.________ et F.________ ont pour leur part versé
10'000 francs à leur informateur.

C.
G.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une
violation de l'art. 24 CP (instigation) ainsi que des art. 41 et 64 CP, il
conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'octroi de
l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du
droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait
définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1
let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus
dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal
fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà
des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être
interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points
litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66).

2.
Le recourant soutient qu'il s'est rendu coupable de complicité de brigandage
et non d'instigation à brigandage. Selon lui, son activité a consisté
essentiellement à apporter son soutien à D.________ et à F.________ en
trouvant une personne intéressée et à la mettre en relation avec eux.

2.1 Selon l'art. 24 CP, est instigateur "celui qui aura intentionnellement
décidé autrui à commettre un crime ou un délit". L'instigation consiste à
susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. La décision
de l'instigué de commettre l'acte doit résulter du comportement incitatif de
l'instigateur. Il faut donc un rapport de causalité entre ces deux éléments.
Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait à vaincre la résistance de
l'instigué. La jurisprudence admet que la volonté d'agir peut être déterminée
même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir
un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne
s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement (ATF 128 IV 11
consid. 2a p. 14 s.; 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s.; 124 IV 34 consid. 2c
p. 37 s.).

La peine applicable à l'instigateur est celle que la loi prévoit pour
l'auteur de l'infraction. L'instigateur contribue en effet à l'obtention du
résultat en amenant un tiers en renfort pour la réussite de l'entreprise
criminelle et prend ainsi une part essentielle à la préparation du délit, à
la décision de le commettre, ainsi qu'à l'établissement du plan; il se situe
au même niveau que le coauteur du point de vue de sa culpabilité. En
revanche, la culpabilité du complice, qui ne fait que prêter assistance à
l'auteur principal (art. 25 CP), sera moindre. Le juge pourra donc atténuer
la peine du complice conformément au barème de l'art. 65 CP, auquel renvoie
l'art. 25 CP.

2.2 Selon les constatations cantonales, le recourant a indiqué à X.________
l'opportunité de commettre une infraction pouvant lui permettre d'obtenir de
l'argent facilement. Ce faisant, il n'a pas seulement porté assistance à
D.________, mais a en outre éveillé chez X.________ la conscience et la
volonté de commettre une infraction. C'est donc à juste titre que l'autorité
cantonale a retenu que le recourant s'était rendu coupable d'instigation au
brigandage et non seulement de complicité. Il est sans importance que le
recourant ait eu à faire à un criminel endurci et qu'il se soit contenté de
lui signaler une opportunité de commettre une infraction. La jurisprudence
n'exige pas en effet que l'instigateur fasse preuve d'une grande force de
persuasion. En l'occurrence, X.________ n'avait pas déjà pris la décision de
passer à l'acte; du moins l'arrêt attaqué ne le retient pas. En lui proposant
de braquer les deux convoyeurs, le recourant l'a donc bien décidé à commettre
une infraction. Si le manque de résistance chez X.________ ne saurait exclure
l'application de l'art. 24 CP, il pourra jouer en revanche un rôle lors de la
fixation de la peine.

Contrairement à ce que semble croire le recourant, le fait qu'il a en outre
participé en qualité d'interprète aux discussions entre D.________,
F.________, K.________ et X.________, qu'il a transmis aux auteurs que tout
était prêt et qu'il a ensuite touché un montant pour sa participation ne
saurait diminuer sa responsabilité et faire de lui un complice. Au contraire,
on pourrait se demander si, au vu de l'ensemble de ces actes, l'autorité
cantonale n'aurait pas dû le considérer comme un coauteur. Cette question
peut cependant rester indécise vu l'interdiction de la reformatio in pejus.
Enfin, la condamnation de l'informateur au titre de complice est sans aucune
incidence sur celle du recourant. D'une part, toute comparaison est difficile
vu que les circonstances sont différentes. D'autre part, la jurisprudence a
toujours affirmé la primauté du principe de la légalité sur le principe de
l'égalité. Il ne suffirait donc pas que la loi ait été mal appliquée dans un
cas pour prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 124 IV 44
consid. 2c p. 47).

Mal fondés, les griefs du recourants doivent dès lors être rejetés.

3.
Le recourant invoque en outre une violation de l'art. 63 CP.

3.1 Se référant à l'ATF 118 IV 337, il reproche en premier lieu à l'autorité
cantonale de ne pas avoir examiné si une peine assortie du sursis ne
favoriserait pas mieux sa réinsertion.

Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage
de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à 18 mois et que les
conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si,
compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine
n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir
la commission d'infractions; le cas échéant, il doit en principe en tenir
compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'art. 63 CP (ATF 118 IV 337
consid. 2c p. 339 s.); encore faut-il cependant que la peine demeure
proportionnée à la faute à sanctionner (ATF 118 IV 342 consid. 2f p. 349 s.).
S'agissant de la première de ces conditions, la jurisprudence a précisé
qu'une peine privative de liberté n'est suffisamment proche de la limite de
18 mois permettant l'octroi du sursis que si elle n'excède pas 21 mois (ATF
127 IV 97 consid. 3 p. 101). Cette condition n'est donc manifestement pas
réalisée en l'espèce, puisque l'autorité cantonale envisageait d'infliger au
recourant une peine de deux ans d'emprisonnement. Celle-ci n'avait dès lors
pas à rechercher si une peine assortie du sursis ne favoriserait pas mieux la
réinsertion du recourant. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.

3.2 Le recourant se plaint en outre de la violation de l'art. 64
avant-dernier alinéa CP, qui permet au juge d'atténuer la peine en
application de l'art. 65 CP à la double condition qu'un temps relativement
long se soit écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se soit bien
comporté pendant ce temps.
Selon la jurisprudence, on peut considérer qu'un temps relativement long
s'est écoulé seulement si la prescription de l'action pénale est près d'être
acquise, c'est-à-dire si le jugement a été rendu à une date proche de celle
où la prescription ordinaire serait intervenue (ATF 102 IV 198 consid. 5 p.
209; 92 IV 201 consid. I p. 202 ss). Pour déterminer si l'action pénale est
proche de la prescription, il faut se référer à la date à laquelle les faits
ont été souverainement établis (ATF 115 IV 95 consid. 3; 102 IV 198 consid. 5
p. 209). Pour les infractions commises avant l'entrée en force de la
modification du code pénal du 5 octobre 2001 (art. 2 al. 1 CP), la période de
référence correspond aux délais de l'art. 70 aCP.
D'après l'arrêt attaqué, l'attaque des convoyeurs de fonds de la Banque
cantonale du Valais a eu lieu le 17 avril 1997, et l'incendie de Monthey
s'est produit le 18 septembre 1996. Ces infractions remontent donc à environ
sept ans avant le jugement de première instance et à huit ans avant le
jugement sur appel. Selon l'ancien droit, la prescription ordinaire était de
dix ans (cf. art. 140 et 221 CP; art. 70 aCP). Ce délai n'est donc de loin
pas échu tant pour la première infraction que pour la seconde. En
conséquence, le temps écoulé depuis les infractions reprochées n'est pas
"relativement long" au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP. La première
condition de cette circonstance atténuante n'étant pas réalisée, il n'y a pas
lieu d'examiner la seconde et donc de déterminer si le recourant s'est bien
comporté. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.

3.3 Le recourant invoque enfin la violation du principe de la célérité
consacré par les art. 29 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 3 let. c Pacte
ONU II.

3.3.1 Le principe de la célérité impose aux autorités, dès le moment où
l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure
pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans
les angoisses qu'elle suscite (ATF 124 I 139 consid. 2a p. 140). Il s'agit
d'une exigence posée à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la
circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier al.
CP), liée à l'approche de la prescription et qui suppose que l'accusé se soit
bien comporté dans l'intervalle (Wiprächtiger, Basler Kommentar,
Strafgesetzbuch I, 2003, n. 31 ad art. 64). Comme les retards dans la
procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler
de la violation du principe de la célérité des conséquences sur le plan de la
peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira ainsi à une
réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore
à une ordonnance de non-lieu (en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes;
ATF 117 IV 124 consid. 4d p. 129; 124 I 139 consid. 2a p. 140/141). La
jurisprudence a ainsi créé praeter legem des sanctions autonomes de nature
matérielle.

3.3.2 Selon la jurisprudence, la question de savoir si le principe de la
célérité a été violé, qui relève de la violation directe de la Constitution
et de la Convention, doit être invoquée dans un recours de droit public. En
revanche, l'accusé qui veut se plaindre
de ce que l'autorité cantonale n'a
pas tiré les conséquences que le droit fédéral fait découler de la violation
du principe de la célérité, en particulier sur le plan de la peine, doit agir
par le biais du pourvoi en nullité, car la détermination des conséquences
d'une violation du principe de la célérité sur l'interprétation et
l'application du droit pénal fédéral relève d'une violation indirecte de la
Constitution et de la Convention (ATF 119 IV 107 consid. 1b p. 109; 124 I 139
consid. 2a p. 141).

Cette jurisprudence ne précise cependant pas si, dans le cadre du pourvoi, la
Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral peut se prononcer, à titre
préjudiciel, sur la violation du principe de la célérité ou si le recourant
doit déposer au préalable un recours de droit public pour faire constater
cette violation si celle-ci n'a pas déjà été constatée par l'autorité
cantonale. Dans l'ATF 119 IV 107, le Tribunal fédéral a en effet examiné si
la longueur de la procédure devait entraîner des sanctions particulières. Il
n'est cependant pas entré en matière sur la question de savoir si l'autorité
cantonale avait nié à tort la violation du principe de la célérité, question
qui a été laissée ouverte dans un recours de droit public interjeté
parallèlement (arrêt du Tribunal fédéral 6P.98/1992 du 19 mars 1993, consid.
3c ).

L'accusé peut certes obtenir la constatation simplement déclaratoire de la
violation du principe de la célérité qui constitue déjà une forme de
réparation (ATF 129 V 411 consid. 1.3 p. 417; 122 IV 103 consid. I.4 p. 111;
arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre 2000, publié in Pra 90/2001 n° 3 p.
12, consid. 4e) ou demander des dommages-intérêts (ATF 107 Ib 160), mais, en
règle générale, le recourant qui fait grief à l'autorité cantonale d'avoir
violé le principe de la célérité entend obtenir une réduction de la peine.
Depuis une dizaine d'années, la violation du principe de la célérité est
ainsi devenue, de fait, une circonstance atténuante de la peine à part
entière.

Vu les relations étroites qui existent entre la question de la violation du
principe de la célérité et l'application de l'art. 63 CP, il apparaît dès
lors inutilement compliqué, mais surtout artificiel, d'obliger l'accusé à
déposer un recours de droit public pour faire constater la violation du
principe de la célérité, puis un pourvoi pour obtenir une réduction de sa
peine. Dans un tel cas, il faut admettre que la question de la violation du
principe de la célérité puisse être traitée, dans le cadre d'un pourvoi, au
titre de question préjudicielle à la question principale sur la fixation de
la peine. L'accusé qui entend se plaindre que l'autorité cantonale n'a pas
tenu compte de la violation du principe de la célérité lors de la fixation de
la peine doit donc agir par la voie du pourvoi en nullité, sans égard au fait
que l'autorité cantonale ait expressément admis ou nié la violation du
principe de la célérité ou qu'elle ait ignoré la question (arrêt du Tribunal
fédéral 6S.309/2001 du 23 août 2001 ).

Il s'ensuit que le grief du recourant est recevable, même si l'autorité
cantonale n'a pas constaté formellement que le principe de la célérité avait
été violé.

3.3.3 Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant
les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une
évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire,
du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (ATF 124 I
139 consid. 2c p. 142 et les références citées). Comme on ne peut pas exiger
de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique
affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts.
Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation
d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activités intenses peuvent donc
compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison
d'autres affaires (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142). Selon la jurisprudence
européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de
treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans
pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de
dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours
(ATF 124 I 139 consid. 2c p. 144; 119 IV 107 consid. 1c p. 110). Le principe
de la célérité peut être violé, même si les autorités pénales n'ont commis
aucune faute; elles ne sauraient ainsi exciper des insuffisances de
l'organisation judiciaire.
Le recourant estime que son affaire, qui remonte à 2000, aurait dû
globalement être jugée plus rapidement. Il se plaint notamment du fait qu'il
a dû attendre le début 2003 pour être présenté aux juges de première
instance, alors que les faits le concernant auraient été établis et reconnus
déjà deux mois après l'ouverture de l'action pénale à son encontre. Cette
critique est infondée. Le dossier est relativement volumineux. L'enquête a
été dirigée contre cinq accusés, qui ont commis des infractions variées
(brigandage, incendie, escroquerie, faux dans les titres, etc.) et dont les
rôles sont étroitement liés. Au vu de ces circonstances, une durée de trois
ans entre l'ouverture de l'instruction et le jugement de première instance,
puis d'une année entre le jugement de première instance et le jugement sur
appel ne prête pas le flanc à la critique. Infondé, le grief du recourant
doit donc être rejeté.

3.4 En définitive, dans le cadre du large pouvoir d'appréciation dont elle
bénéficie en la matière, l'autorité cantonale a tenu compte de tous les
éléments nécessaires et pertinents et n'en a omis aucun pour arrêter la peine
qu'elle a prononcée à l'égard du recourant. Elle a motivé par ailleurs la
peine de manière suffisante. Au regard, notamment, de la faute du recourant,
la peine prononcée de deux ans de réclusion ne procède pas d'un abus du
pouvoir d'appréciation. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors
infondé.

4.
Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 278 al. 1
PPF; art. 156 al. 1 OJ).

Vu l'issue du pourvoi, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au
Ministère public valaisan et au Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II.

Lausanne, le 22 avril 2004

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: