| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 26 février 2004, K.123/03

{T 7}
K 123/03

Arrêt du 26 février 2004
Ire Chambre

MM. et Mme les Juges Borella, Président, Leuzinger, Rüedi, Lustenberger et
Frésard.
Greffière : Mme von Zwehl

ACCORDA ASSURANCE MALADIE SA, route André-Piller 33A, 1762 Givisiez,
recourante, représentée par Me Bénédict Fontanet, avocat, rue du Rhône 84,
1204 Genève,

contre

Département fédéral de l'intérieur, Inselgasse, 3003 Berne, intimé

(Décision du 3 septembre 2003)

Faits:

A.
ACCORDA Assurance Maladie est une société anonyme à but non lucratif, dont le
siège est à Givisiez. Son capital social est de 6'000'000 fr. Elle a été
fondée en 1998 par des professionnels de la santé (médecins, pharmaciens,
hôpitaux et autres prestataires de soins). Son but statutaire est la gestion
d'une caisse-maladie fournissant en Suisse toute prestation dans le domaine
de l'assurance-maladie obligatoire; la société fournit également des
prestations dans le domaine des assurances complémentaires. En 2002, elle
comptait environ 22'000 assurés. Actuellement, ce nombre est de 12'000
environ.

Par lettre du 3 mai 2003, ACCORDA SA a informé l'Office fédéral des
assurances sociales (OFAS) qu'elle n'avait pas été en mesure de lui adresser
les comptes et le bilan de l'exercice 2002 dans les délais; un audit était en
cours et informerait avec précision les organes de la société sur la
situation. A la demande de l'OFAS, elle a adressé à ce dernier, le 6 mai
2003, les comptes provisoires et un projet de bilan provisoire de l'exercice
2002. Elle exposait qu'elle avait vu pratiquement tripler le nombre de ses
assurés au cours de l'année 2002 et que cette croissance avait créé une
surcharge de travail que la direction n'avait pas pu maîtriser dans les
délais voulus. L'information au conseil d'administration était très
déficiente et, de ce fait, ce dernier manquait d'une vision claire sur la
gestion de la société. Enfin, un mandat d'audit avait été confié à la société
W.________. Invitée par l'OFAS à fournir des précisions sur les faits qui
laisseraient supposer une dégradation de la gestion de la société, ACCORDA SA
a répondu, le 12 mai 2003, que l'audit en cours apporterait des
éclaircissements sur la situation à la fin du mois de mai, et qu'elle était
probablement victime de malversations et de détournements; elle s'est
également référée à un courrier que son organe de révision, Z.________ SA,
aurait entre-temps fait parvenir à l'office, selon lequel la société se
trouvait confrontée à un possible surendettement.

Le 20 mai 2003, une réunion a eu lieu entre des représentants de l'OFAS, de
l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) et des représentants de la
caisse, en présence d'un responsable de l'organe de révision. Les
représentants de l'OFAP ont proposé d'accorder un délai de 10 jours à ACCORDA
SA pour prendre des mesures, en particulier pour trouver un partenaire prêt à
reprendre le portefeuille des assurés ou obtenir un apport important de
fonds. L'OFAS s'est rallié à cette proposition. ACCORDA SA, par son conseil
d'administration, s'est engagée à obtenir des apports financiers permettant
de boucler les comptes 2002, à mettre en oeuvre des mesures administratives
et de gestion qui garantissent le respect des droits des assurés et, enfin, à
trouver un partenaire prêt à reprendre les actifs et passifs de la société.

Par lettre du 21 mai 2003, adressée au conseil d'administration de la
société, l'OFAS a confirmé les termes de cette entrevue, en faisant référence
au dépôt de l'avis au juge de la situation de surendettement, qui devait être
donné le même jour par Z.________ SA, conformément à l'art. 729b al. 2 CO.
L'OFAS a fixé à l'administration un délai au 30 mai 2003 pour prendre les
mesures convenues.

B.
Le 21 mai 2003, Z.________ SA a effectivement informé le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine que, bien que le conseil
d'administration d'ACCORDA SA n'eût pas encore approuvé les comptes de
l'exercice 2002, le surendettement de la société, à la fin de l'exercice
2002, s'élevait à 834'665 fr., établi comme suit:

- capital actions 6'000'000 fr.
- capital bons de participation 642'500 fr.
- pertes reportées au 01.01.02 -3'127'094 fr. 82
- pertes de l'exercice 2002 -4'350'070 fr. 54
- surendettement 834'665 fr. 36

Z.________ SA indiquait que, malgré son surendettement, la société pouvait
compter sur le versement régulier de primes de 27'000 assurés environ. Elle
disposait donc actuellement de liquidités suffisantes (plusieurs millions)
pour continuer son exploitation ordinaire. Compte tenu également des mesures
d'assainissement exigées par l'OFAS, l'organe de contrôle estimait
raisonnable d'ajourner la faillite de 10 jours. Dans l'hypothèse où un plan
d'assainissement ne serait pas présenté, la nomination d'un curateur avec
privation du conseil d'administration de son pouvoir de disposition
paraîtrait une mesure judicieuse, dès lors qu'il n'était pas exclu qu'un
repreneur du monde de l'assurance sociale s'intéressât à la reprise de la
société.

Par courrier du 6 juin 2003, l'OFAS a écrit au Président du Tribunal de
l'arrondissement de la Sarine pour l'informer qu'il soutenait toute
proposition allant dans le sens d'une continuation, au moins provisoire, des
activités d'ACCORDA SA, afin de permettre, le cas échéant, de mener à bien
des pourparlers en vue d'une reprise du portefeuille des assurés ou de la
société toute entière par un autre assureur.

A l'audience du 11 juin 2003, après avoir entendu les représentants de toutes
les parties intéressées, en particulier d'ACCORDA SA, de l'OFAP et de l'OFAS,
ce même président a prononcé l'ajournement de la faillite. Un délai expirant
au 30 juin 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour se déterminer sur l'évolution
de sa situation, notamment sur l'évolution des mesures d'assainissement
prévues.

C.
Auparavant, le 26 mai 2003, W.________ a rendu son rapport d'audit intitulé
«Diagnostic organisationnel et financier». Ce rapport constate que la société
connaît d'importantes difficultés au niveau de l'organisation et sur le plan
financier, et énumère les mesures à prendre pour y remédier. Il relève
certains abus commis par le personnel et la direction de la société. Il met
l'accent sur la faiblesse du contrôle interne et souligne l'incidence sur les
comptes d'une convention passée le 21 novembre 2001 par ACCORDA SA avec
l'Hospice général de Genève pour l'assurance de l'ensemble des requérants
d'asile aidés financièrement par cet établissement.

Le rapport a été remis à l'OFAS le 16 juin 2003. Par lettre du 20 juin 2003,
l'OFAS a invité ACCORDA SA à lui communiquer les mesures concrètes qu'elle
entendait prendre immédiatement pour assainir sa situation et améliorer sa
gestion administrative. L'office désirait également être informé sur
l'avancement des négociations en vue d'une reprise éventuelle de la société
par un autre assureur. Par fax du même jour, ACCORDA SA a informé l'OFAS que
son conseil d'administration souhaitait, dans le cadre de mesures
d'assainissement, augmenter les primes dans les cantons de Genève et de
Neuchâtel à compter du 1er septembre 2003. ACCORDA SA a par la suite renoncé
à procéder à une augmentation de primes en cours d'année, faute d'avoir pu
fournir à l'OFAS les documents requis en temps utile.

Le 26 juin 2003, ACCORDA SA a communiqué à l'OFAS diverses informations
relatives à son déficit pour l'année 2002, sur l'état de sa trésorerie en
2003, ainsi que sur des mesures de réorganisation entreprises avec l'appui de
W.________.

Le 17 juillet 2003 s'est tenue une nouvelle audience devant le Président du
Tribunal de l'arrondissement de la Sarine. Un représentant de W.________ a
produit les comptes définitifs pour l'année 2002. Il en résultait au 31
décembre 2002 un surendettement de 1'334'808 fr. et un capital au 30 avril
2003 de 346'905 fr. Un délai expirant le 30 août 2003 a été imparti à ACCORDA
SA pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les décisions qui
seraient prises par l'assemblée générale quant aux mesures d'assainissement
et toute information utile quant à la mise en oeuvre de ces mesures.

Le 13 août 2003, l'OFAS a informé ACCORDA SA qu'il entendait proposer au
Département fédéral de l'intérieur (DFI) de retirer à l'assureur
l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale et il l'a invitée à
se déterminer sur cette éventualité.

Une assemblée générale des actionnaires a été convoquée le 19 août 2003. Il a
été décidé de «splitter» les actions dorénavant toutes d'une valeur nominale
de 1'250 fr., d'augmenter le capital-actions d'un montant de 1'500'000 fr.
par l'émission de 1200 actions nominatives de 1'250 fr., de procéder à une
augmentation de capital autorisée de 1'500'000 fr. et, enfin, de fixer dans
les statuts de la société la possibilité pour le conseil d'administration de
créer un capital-participation de 2'000'000 fr. au maximum.

Le 22 août 2003, l'OFAS a pris acte des mesures décidées par l'assemblée
générale. Il relevait qu'au vu des prévisions chiffrées pour 2003 que la
caisse-maladie lui avait fait parvenir dans le cadre de la nouvelle procédure
d'augmentation des primes prévue par le conseil d'administration pour 2004,
l'augmentation ordinaire du capital décidée par l'assemblée générale ne
suffirait pas, selon toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice
comptable 2003 équilibré. L'office maintenait son intention de proposer au
DFI de retirer l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale à la
société pour la fin de l'année.

D.
Le 3 septembre 2003, le DFI a pris à l'encontre d'ACCORDA SA la décision
suivante :
1.Retrait de l'autorisation
1.1L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est retirée à la
société anonyme ACCORDA SA, sise à Fribourg, conformément à l'art. 13, al. 3,
LAMal avec effet au plus tard au 1er janvier 2004.

1.2 La reconnaissance au sens de l'art. 12, al. 5, OAMal est retirée
simultanément à la société anonyme ACCORDA SA.

1.3 Les rapports d'assurance de l'assurance obligatoire des soins de tous les
assurés affiliés auprès de ACCORDA SA sont résiliés au 31 décembre 2003. Il
en va de même pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative
d'indemnités journalières au sens des art. 67 ss LAMal au 31 décembre 2003.

2. Modalités
2.1ACCORDA SA doit garantir en tout temps le respect des droits de ses
assurés. Elle doit notamment respecter le droit au libre choix de l'assureur
et s'attacher à donner une information individuelle objective et complète à
tous les assurés, après l'avoir préalablement soumise à l'OFAS pour
approbation.

2.2 Les assurés qui sont au bénéfice de l'assurance d'indemnités journalières
selon les art. 67 à 77 LAMal doivent être renseignés sur leur droit de libre
passage conformément à l'art. 70, al. 3, LAMal.

2.3 ACCORDA SA doit collaborer avec les autorités cantonales compétentes et
leur transmettre gratuitement toutes informations et toutes données utiles
afin de garantir et de faciliter le passage de tous les assurés auprès d'un
assureur-maladie admis, à compter du 1er janvier 2004.

2.4 ACCORDA SA est tenue de faire examiner par un organe de révision externe
et indépendant qui remplit les exigences des art. 727b et 727c CO que la
procédure de retrait a été suivie de manière conforme au droit. Cet organe de
révision établira à l'intention des autorités de surveillance un rapport
attestant ce point, en particulier le fait que les assurés auront été
correctement informés sur leurs droits et obligations en relation avec leur
affiliation auprès d'un assureur-maladie admis.
Cette décision était motivée par le fait qu'ACCORDA SA n'avait pas présenté
au juge et aux autorités de surveillance des mesures d'assainissement
susceptibles d'améliorer de manière sensible la situation au plan financier.
Les perspectives au 31 décembre 2003 (réserve légale négative, surendettement
actuel, bilan prévisionnel négatif) ne portaient pas à l'optimisme. En
l'état, ACCORDA SA n'avait pas pu fournir des garanties suffisantes ou des
options de financement propres à assurer son assainissement à fin 2003. Selon
les dernières données chiffrées fournies (prévisions actualisées pour 2003
communiquées à l'OFAS à fin juillet 2003), ACCORDA SA prévoyait de subir une
perte d'exploitation de l'ordre de 2,9 millions de francs. Au vu de ces
prévisions, l'augmentation ordinaire du capital de 1,5 million de francs
décidée par l'assemblée générale du 19 août 2003 ne suffirait pas, selon
toute vraisemblance, pour parvenir à un exercice comptable équilibré.

Indépendamment de cette situation, le DFI relevait de nombreuses lacunes dans
l'organisation de la société. Ainsi, outre le dépassement quasi systématique
des délais de remise des documents requis sous forme écrite ou sous forme
électronique, la non-concordance entre les documents reçus et les graves
lacunes constatées dans lesdits documents, ainsi que l'absence de
communication régulière vis-à-vis des autorités de surveillance, en
particulier dans une phase d'assainissement, ne permettaient plus de
considérer que la société disposait d'une organisation lui permettant de
remplir les conditions nécessaires pour pratiquer l'assurance-maladie sociale
conformément aux exigences de la loi et à ses dispositions d'exécution.

E.
ACCORDA SA a formé un recours de droit administratif, dans lequel elle a
conclu à l'annulation de cette décision. Le DFI a conclu au rejet du recours.

F.
Par ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des
assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit administratif.

G.
Un deuxième échange d'écritures a été ordonné, au terme duquel les parties
ont persisté dans leurs conclusions respectives.

Considérant en droit:

1.
La recourante a demandé, dans l'acte de recours, la possibilité de compléter

ses écritures ultérieurement. Dans la mesure où elle s'est exprimée dans le
cadre d'un deuxième échange d'écritures, il y a lieu de considérer que cette
demande est devenue sans objet.

2.
La décision attaquée est une décision émanant d'un département au sens de
l'art. 98 let. b OJ auquel renvoie l'art. 128 OJ; selon cette disposition, le
Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de
droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h
OJ et de l'art. 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Aucune des clauses
d'exclusion mentionnées à l'art. 129 en corrélation avec l'art. 101 sv. OJ
n'étant réalisée, le recours, formé en temps utile, est en principe recevable
mais il convient encore d'examiner si la recourante a qualité pour agir (art.
103 OJ en corrélation avec l'art. 132 OJ).

A cet égard, seul l'art. 103 let. a OJ est susceptible d'entrer en
considération.

3.
Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est
atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce
qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt
digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou
juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée
que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt
digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du
recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait
d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que
la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et
concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport
suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est
atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 127 V 3 consid. 1b, 82
consid. 3a/aa, 125 V 342 consid. 4a et les références).

L'art. 103 let. a OJ vise ainsi en priorité le droit de recours d'un
particulier ou d'une personne morale privée contre une décision de
l'autorité. Dans le cas présent, le DFI intervient en qualité d'autorité de
surveillance habilitée à autoriser la pratique de l'assurance-maladie sociale
ou à prononcer le retrait de cette autorisation (art. 13 LAMal) à l'égard
d'un assureur chargé de la gestion de l'assurance obligatoire mentionné à
l'art. 11 LAMal. L'assureur apparaît ici comme un délégataire chargé par la
loi directement d'exécuter une tâche publique administrative en son nom mais
pour le compte de la Confédération (Blaise Knapp, L'exécution de tâches
publiques fédérales par des tiers, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Organisations- recht, ch. 92 sv.; Tomas Poledna,
Krankenversicherungen und ihre rechtliche Organisation im Spannungsfeld von
Aufgabenerfüllung und Staatsaufsicht, in: Forum droit de la santé, Zurich
2002, p. 12). Dans cette mesure, il se trouve dans une situation analogue à
celle d'une corporation de droit public à qui la qualité pour former un
recours de droit administratif n'est en règle ordinaire pas reconnue ou ne
l'est que sous certaines conditions. Une exception est notamment prévue en
faveur des communes et autres corporations publiques quand elles se plaignent
d'une violation de leur autonomie ou d'une atteinte à leur existence (ATF 127
V 83 consid. 3a/bb). On parle, dans ce cas, d'un «intérêt juridique qualifié»
(ATF 123 II 428 consid. 3b). En l'occurrence, il en va de l'existence même de
la recourante en tant qu'institution d'assurance, de sorte qu'elle a un
intérêt évident à demander l'annulation de la décision attaquée.

4.
Le litige ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au
sens des art. 132 et 134 OJ. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des
assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le tribunal doit
ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par
l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ).
Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision d'une autorité
judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir d'office les
constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 129 V 231 consid. 3 in fine).
En revanche, la recourante ne peut pas invoquer l'inopportunité de la
décision attaquée (art. 104 let. c OJ a contrario).

5.
5.1L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale est subordonnée à
plusieurs conditions énumérées à l'art. 13 al. 2 LAMal. En particulier, les
assureurs doivent disposer d'une organisation et pratiquer une gestion qui
garantissent le respect des dispositions légales (art. 13 al. 2 let. b
LAMal). C'est ainsi, par exemple, que leur administration doit être adaptée
au nombre d'assurés et au rayon d'activité de la caisse. Mais il faut aussi
que cette organisation fonctionne bien et qu'en particulier les responsables
disposent des aptitudes et des compétences nécessaires à la gestion d'une
assurance sociale (Message du Conseil fédéral concernant la révision de
l'assurance-maladie sociale, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 128).

Les assureurs doivent être aussi en mesure de remplir leurs obligations
financières en tout temps (art. 13 al. 2 let. c LAMal). Ils sont tenus de
disposer des réserves prescrites et de liquidités suffisantes. L'exigence
financière doit être respectée en tout temps; en cas d'insuffisance dans
l'assurance-maladie sociale, les primes de celle-ci devront être augmentées.
Parmi les obligations des assureurs figurent non seulement le versement des
prestations d'assurance et la création des réserves, mais également les
contributions à l'institution commune pour financer les tâches de celle-ci,
conformément à l'art. 18 al. 5 LAMal, ainsi que les paiements à la même
institution au titre de la compensation des risques selon l'art. 105 LAMal
(message précité, FF 1992 I 129). Indépendamment de ses obligations
intransmissibles en matière de gestion financière (art. 716a al. 1 ch. 3 CO;
cf. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, §
30 ch. 39 ss), le conseil d'administration d'une caisse-maladie a
l'obligation, en vertu du droit de l'assurance-maladie, d'informer l'autorité
de surveillance de toute modification de sa situation financière qui pourrait
porter atteinte à l'exécution des tâches qui lui incombent en vertu de la loi
(Isaak Meier/Jürgen Brönnimann/Pia Gianinazzi, Probleme bei Insolvenz von
Krankenkassen in: Forum droit de la santé, Zurich 2003, pp. 26 et 36).

Le DFI autorise les institutions d'assurance qui satisfont aux exigences de
la loi (assureurs) à pratiquer l'assurance-maladie sociale (art. 13 al. 1
LAMal). Il retire l'autorisation de pratiquer cette assurance si l'assureur
en fait la demande ou s'il ne remplit plus les conditions légales; ce
faisant, il veille à ce que le retrait ne porte effet qu'au moment où tous
les assurés auront été repris par d'autres assureurs (art. 13 al. 3 LAMal;
art. 12 al. 5 OAMal).

5.2 Les assurances complémentaires que les caisses-maladie ont le droit de
pratiquer, en plus de l'assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art.
12 al. 2 LAMal), sont soumises à la loi fédérale sur le contrat d'assurance
(LCA), tandis que l'assurance-maladie sociale est régie par le droit public
de la Confédération. Cette dualité de régime juridique entraîne une
répartition des compétences en matière de surveillance entre deux offices de
la Confédération: l'Office fédéral des assurances privées (dépendant du
Département fédéral de justice et police) est compétent pour la surveillance
de la pratique des assurances complémentaires désignées à l'art. 12 al. 2
LAMal (art. 21 al. 2 LAMal et art. 24 al. 2 OAMal); pour sa part, l'OFAS
(dépendant du DFI) surveille la pratique de l'assurance obligatoire des soins
et de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des art. 24 à
31 et 67 à 77 LAMal (art. 24 al. 1 OAMal). L'OFAS exerce en outre une
surveillance institutionnelle des caisses-maladie et des institutions
mentionnées à l'art. 16 al. 1 let. a OAMal en veillant à ce que celles-ci
soient constamment en mesure de remplir les conditions de la reconnaissance
et de l'autorisation de pratiquer (art. 25 OAMal; à propos de la surveillance
des assureurs-maladie par la Confédération, voir Gebhard Eugster,
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Soziale Sicherheit, ch 67; Theodor Laubscher, La surveillance des assureurs
maladie par la Confédération selon le nouveau droit, in: Sécurité sociale,
1995, p. 244 ss, ainsi que Daniel Wiedmer, La surveillance des
assureurs-maladie, in: Sécurité sociale 2000, p. 248 ss).

5.3 En vertu de l'ancien droit (LAMA), dans les cas où l'assureur ne suivait
pas les prescriptions légales, l'OFAS avait la possibilité de bloquer
totalement ou partiellement les subsides fédéraux destinés à un assureur et,
dans les cas graves, de les refuser purement et simplement (art. 33 al. 3
LAMA). Sous le régime de la LAMal, cette sanction, qui avait fait ses
preuves, n'est plus possible, attendu que les subsides fédéraux ne sont plus
versés aux assureurs, mais directement aux assurés.

Au moment de l'entrée en vigueur de la LAMal, la surveillance de l'OFAS se
restreignait à une surveillance limitée, le législateur étant parti de l'idée
qu'il convenait d'accorder aux assureurs une très grande autonomie et élargir
leur responsabilité propre, la concurrence entre assureurs devant notamment
jouer un rôle d'auto-surveillance et, de ce fait, limiter au minimum
l'activité de surveillance exercée par la Confédération (voir à ce sujet
Daniel Wiedmer, loc. cit., p. 248). L'expérience a toutefois montré que les
moyens à disposition de l'OFAS n'étaient pas adaptés à la situation et il a
également fallu prévoir des sanctions moins lourdes que le retrait de
l'autorisation de pratiquer, afin de respecter le principe de
proportionnalité. Ces considérations ont amené le législateur à apporter des
modifications à l'art. 21 LAMal (RO 2000 2305; voir également le Message du
Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant l'arrêté fédéral sur les
subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révision partielle de la loi
fédérale sur l'assurance-maladie, FF 1999 755 sv.). Dans sa nouvelle version,
actuellement en vigueur, l'art. 21 al. 3 LAMal prévoit que l'OFAS peut
adresser aux assureurs des instructions visant à l'application uniforme du
droit fédéral, requérir d'eux tous les renseignements et les documents
nécessaires et procéder à des inspections. Ces dernières peuvent être
effectuées sans avoir été annoncées. Les assureurs doivent accorder à
l'office le libre accès à toutes les informations qu'il juge pertinentes dans
le cas de l'inspection. Ils doivent lui communiquer leur rapport et leurs
comptes annuels. Selon l'art. 21 al. 5 LAMal (dans sa version également en
vigueur depuis le 1er janvier 2001), si un assureur enfreint les
prescriptions légales, l'office prend, selon la nature et la gravité des
manquements, les mesures suivantes:

a. il veille, aux frais de l'assureur, au rétablissement de l'ordre légal;
b. il donne à l'assureur un avertissement et lui inflige une amende
d'ordre;
c. il propose au département de retirer l'autorisation de pratiquer
l'assurance-maladie sociale.

En cas d'inobservation de prescriptions d'ordre, les assureurs, les
réassureurs et l'institution commune seront punis d'une amende de 5'000 fr.
au plus, notamment s'ils ont contrevenu aux obligations et aux instructions
visées aux art. 21 à 23 LAMal ou violé des dispositions relatives au système
financier et à la présentation des comptes selon l'art. 60 LAMal (art. 93a
al. 1 LAMal, en vigueur depuis le 1er janvier 2001).

L'OFAS dispose ainsi d'un éventail de moyens coercitifs qui lui permet de
prendre des mesures conformes au principe de proportionnalité dans des
situations où le retrait de l'autorisation de pratiquer - mesure qui était
déjà prévue dans la version initiale de l'art. 21 LAMal - pouvait apparaître
excessif (FF 1999 768 sv.; Tomas Poledna, op. cit., p. 30).

5.4 La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par l'expression «être en
mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps» figurant à
l'art. 13 al. 2 let. c LAMal. S'agissant d'un assureur revêtant la forme
d'une société anonyme, cette condition n'est en tout cas plus remplie en cas
de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, à tout le moins quand il
n'existe pas de perspectives concrètes d'assainissement (Isaak Meier/Jürgen
Brönnimann/Pia Gianinazzi, op. cit., pp. 25 et 36).
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art.
725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration
ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible; dans ce
cas, il prend les mesures propres à la conservation de l'actif social. Le
requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les
mesures propres à assainir la société. Ledit plan se prononcera sur les
mesures à prendre, telles qu'une postposition par les créanciers de la
société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou
garanties bancaires, des souscriptions fermes d'actionnaires pour une
augmentation de capital, ainsi que le délai dans lequel le surendettement
sera éliminé (Florian Chaudet, Ajournement de la faillite de la société
anonyme, conditions, effets, compétences et responsabilité [art. 725a CO],
thèse Lausanne 2001, p. 138; Christine Hertel, Ajournement de la faillite,
in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 3/1998 p. 111; Pascal Montavon, Droit
suisse de la SA, tome II, p. 453 ss et p. 463 sv.; Peter Böckli, Schweizer
Aktienrecht, 2ème édition, 1996, ch. 1717; Hanspeter Wüstiner, Basler
Kommentar, Obligationenrecht II, note 7 ad art. 725a CO).

5.5 L'ajournement de la faillite par le juge ne fait pas obstacle à une
décision du DFI de retirer à un assureur l'autorisation
de pratiquer
l'assurance-maladie sociale. Lorsqu'il estime les chances d'un assainissement
réussi et durable, le juge prend en considération, en particulier, l'intérêt
des créanciers qui ne doivent pas se trouver dans une situation plus mauvaise
qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite (ATF 120 II 426 sv. consid.
2b). En effet, dans sa définition large, le but de l'art. 725 al. 2 CO
consiste à protéger les droits des créanciers sociaux et des éventuels
créanciers futurs. Dans sa définition étroite, il tend à éviter de retarder
le prononcé de la faillite en protégeant les créanciers d'une manière
déterminée, en ce sens qu'à partir d'un certain degré de difficulté
financière, le conseil d'administration n'est plus apte à juger lui-même en
raison du fait que les décisions à prendre reposent sur un trop grand nombre
d'intérêts contradictoires (Roland Ruedin/Emmanuel Piaget, Le moment de
l'avis au juge, PJA 11/2003, p. 1332 sv.; voir aussi Nicolas Jeandin,
L'article 725a CO : no man's land procédural, in: Insolvence, désendettement
et redressement, Etudes réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Bâle, Genève,
Munich, 2000, p. 145). En revanche, l'intérêt des assurés de la caisse
intéressée, de l'institution commune et, au travers d'elle, de la communauté
de l'ensemble des assurés, l'intérêt public à une administration
irréprochable d'une branche importante de l'assurance sociale de la
Confédération (cf. Tomas Poledna, op. cit., p. 56), ainsi que la confiance du
public en général dans le régime de l'assurance-maladie sociale sont des
critères à prendre en considération dans le cadre d'une décision de retrait
de l'autorisation de pratiquer au sens de l'art. 13 al. 3 LAMal.

En cas de surendettement, le DFI est donc en principe en droit de prendre une
décision de retrait de l'autorisation de pratiquer, dès lors que les
conditions de l'autorisation accordée précédemment ne sont plus remplies. Ce
n'est pas la tâche de l'autorité de surveillance que de prendre à tout prix
des mesures nécessaires à la survie de l'assureur. Il reste que l'OFAS, avant
de proposer au DFI un retrait de l'autorisation de pratiquer, peut tenir
compte, au regard des critères susmentionnés, de la décision du juge
d'ajourner la faillite. Il peut d'ailleurs inviter lui-même l'assureur à
demander un ajournement de la faillite (Isaak Meier/Jürgen Brönnimann/Pia
Gianinazzi, op. cit., p. 69). Lorsque la requête d'ajournement émane de
l'assureur, l'OFAS est habilité, dans le cadre de son pouvoir de
surveillance, à lui donner des instructions contraignantes sur le contenu du
plan d'assainissement à l'appui de la requête d'ajournement et donc sur les
mesures d'assainissement envisagées et le temps nécessaire pour éliminer le
surendettement. Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appré-ciation
dans le choix de ces mesures et le délai dans lequel le plan d'assainissement
doit être réalisé. Il est nécessaire, en tout cas, qu'une société aux bases
financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus
d'assainissement (Christine Hertel, loc. cit., p. 111; Florian Chaudet, op.
cit., p. 206; Hanspeter Wüstiner, op. cit. note 6 ad art. 725a CO). Il
importe en outre, du point de vue de l'assurance-maladie, que les mesures
d'assainissement puissent être réalisées à court terme. En effet, il est
clair que plus l'ajournement demandé pour mener à bien le plan
d'assainissement est long, plus le redressement de la société apparaît
aléatoire, les prévisions à moyen ou long terme étant notoirement et de par
la nature des choses plus risquées que celles à plus court terme. Plus la
durée de l'assainissement projeté est longue, plus le risque s'accroît que
les mesures proposées ne puissent pas - ou pas entièrement - être réalisées
ou qu'elles soient contrecarrées par d'autres facteurs défavorables qui ne
peuvent pas être éliminés par les mesures conservatoires ordonnées par le
juge (arrêt N. SA du 11 avril 2000 [5P.465/1999]). Or, des incertitudes sur
la solvabilité d'un assureur-maladie ont des conséquences négatives sur la
sécurité juridique qui doit prévaloir à l'égard des assurés (maintien ou non
de l'affiliation, remboursement des prestations, etc.) et sur la crédibilité
de la gestion de l'assurance-maladie, cela indépendamment du fait que le DFI
doit également tenir compte des intérêts de l'institution commune en évitant
un accroissement des pertes (Isaak Meier/Jürgen Brönnimann/Pia Gianinazzi,
op. cit., p. 9).

6.
6.1Tout en admettant avoir connu d'importantes difficultés sur les plans
organisationnel et financier durant l'année 2003, la recourante fait valoir
que son conseil d'administration a pris en temps utile les mesures
nécessaires et adéquates. Elle n'a pu prendre ces mesures qu'au moment où les
comptes au 31 décembre 2002 ont été finalement révisés et remis au conseil
d'administration. Sur le vu des comptes révisés, il apparaissait que la
situation d'ACCORDA SA s'était améliorée depuis la fin de l'année 2002, en
raison notamment d'une réduction du surendettement. Or, le 19 août 2003,
l'assemblée générale des actionnaires a adopté des mesures d'assainissement
sous la forme d'une augmentation ordinaire et autorisée du capital social de
3'000'000 fr. et une augmentation du capital-participation jusqu'à
concurrence de 2'000'000 fr. Aussi bien la recourante fait-elle valoir qu'au
moment où la décision du DFI a été prise, les conditions posées par l'art. 13
LAMal à l'octroi de l'autorisation de pratiquer étaient toujours remplies. La
recourante se plaint, par conséquent, d'une violation des art. 13 al. 3 LAMal
et 12 al. 5 OAMal.

6.2 Il est constant que la société anonyme se trouvait en situation de
surendettement (1'334'808 fr. au 31 décembre 2002). Selon le bilan
intermédiaire au 30 juin 2003, approuvé par l'organe de révision, la société
était endettée jusqu'à concurrence de 1'186'721 fr., compte tenu, notamment,
d'une perte reportée de 7'977'308 fr. Comme l'a retenu le DFI dans sa
décision, l'augmentation ordinaire de capital de 1,5 million de francs n'eût
pas permis, selon toute vraisemblance, de parvenir à un exercice comptable
2003 équilibré. En effet, dans le cadre de la procédure d'approbation des
primes 2004, à fin juillet 2003, ACCORDA prévoyait de subir une perte
d'exploitation de 2,9 millions de francs pour le budget 2003. La recourante
fait valoir, certes, que ce chiffre se fonde uniquement sur des données
remises dans le cadre de la procédure d'augmentation des primes, autrement
dit qu'il concerne seulement l'assurance obligatoire des soins. Ces données
ne tiendraient pas compte des résultats incluant les assurances
complémentaires pratiquées également par la recourante. Mais cet argument
n'est pas fondé, car les comptes de l'assurance-maladie sociale et les
comptes des assurances complémentaires doivent être tenus séparément. Le
financement de ces assurances doit être autonome; les assureurs présentent
séparément au bilan les provisions et les réserves destinées à l'assurance
obligatoire des soins (art. 60 al. 2 LAMal auquel renvoie l'art. 75 al. 1
LAMal pour l'assurance des indemnités journalières). Cela signifie que
l'assurance obligatoire ne peut être financée que par les ressources
provenant de cette assurance (cf. Gebhard Eugster, op. cit., ch. 329). A
l'inverse, les ressources de l'assurance obligatoire ne doivent pas être
utilisées pour le financement des assurances complémentaires (Tomas Poledna,
op. cit., p. 22).

Au demeurant, la décision de l'assemblée générale d'augmenter le capital
n'est pas en soi une mesure d'assainissement proprement dite, car le succès
de la souscription des actions nouvelles n'est pas garanti dans une situation
de surendettement; en effet, lorsque le plan d'assainissement implique des
concessions de la part des actionnaires ou des créanciers, le juge doit être
assuré que leur réalisation est vraisemblable. De véritables engagements sont
souhaitables. Ainsi, le juge exigera des souscriptions fermes d'actionnaires
pour une augmentation de capital (Florian Chaudet, op. cit., p. 138). Les
mêmes incertitudes pèsent, en outre, sur l'augmentation autorisée du
capital-actions et du capital-participation, dans la mesure où une telle
augmentation se caractérise par le fait que l'assemblée générale délègue au
conseil d'administration la compétence de décider de l'opportunité, du moment
et du montant de l'augmentation (cf. Roland Ruedin, Droit des sociétés, Berne
1999, p. 272, note de bas de page 488).

En l'espèce, on constate précisément que la décision d'augmenter le capital
n'était pas assortie d'engagements fermes d'actionnaires. La recourante admet
d'ailleurs à ce propos que les actionnaires n'étaient pas disposés à prendre
le risque d'un investissement à fonds perdus. En conséquence, il n'a pas été
possible de procéder à l'augmentation de capital projetée; la décision de
l'assemblée générale est ainsi devenue caduque à l'expiration du délai prévu
par l'art. 650 al. 3 CO.

6.3 La recourante fait valoir qu'elle continue à être solvable et que, selon
les prévisions de W.________, elle est en mesure de faire face à ses
obligations financières jusqu'à la fin de l'année 2003. Dans sa réplique,
elle précise que ses liquidités au 9 janvier 2004 s'élevaient environ à 4
millions de francs (fortune liée non comprise), montant auquel s'ajoutent des
actifs réalisables à court et moyen terme, par 8 millions de francs, ce qui
lui permettrait de faire face à ses engagements dans les mêmes prévisions de
temps.

Insolvabilité et surendettement sont toutefois deux notions différentes. Le
surendettement n'entraîne pas nécessairement l'insolvabilité, notamment quand
les liquidités empruntées permettent de payer les engagements à court terme
(Florian Chaudet, op. cit. p. 173; Peter Böckli, op. cit., p. 899, ch.
1684k). S'agissant tout particulièrement d'un assureur-maladie, le fait de
disposer momentanément de liquidités suffisantes n'est pas apte à démontrer
l'existence d'une situation économique définitivement stabilisée. En effet,
comme le relève avec raison le DFI, à court terme les primes des assurés
permettent de payer les prestations assurées. Mais, mis à part le paiement
des prestations, il faut prendre en compte les réserves légales auxquelles
une caisse-maladie est astreinte (art. 78 OAMal). Or, dans le cas
particulier, il y a lieu de constater que ces réserves restent inexistantes
pour l'assurance obligatoire des soins.

De plus, les assureurs-maladie sont tenus de constituer chaque année les
provisions nécessaires au paiement des redevances de risques (art. 6a de
l'Ordonnance du 12 avril 1995 sur la compensation des risques dans
l'assurance-maladie [OCoR]). Or, s'il apparaît à la lecture des comptes
produits que la recourante disposait effectivement d'une provision à ce
titre, on constate qu'elle n'a pas été en mesure de faire face dans les
délais à ses obligations découlant de la compensation des risques. Selon un
échange de correspondance entre la recourante et l'institution commune LAMal,
des 14 et 18 novembre 2003, la recourante devait verser jusqu'au 15 novembre
2003 au plus tard, le montant de 4'414'157 fr. à l'institution commune pour
la compensation définitive des risques 2002. Par lettre du 14 novembre 2003,
la recourante a demandé à l'institution commune de s'acquitter de cette dette
en deux tranches, soit un premier versement de 1'000'000 fr. immédiatement et
un deuxième versement de 3'414'157 fr. au plus tard le 20 février 2004. Elle
faisait valoir que la mesure prise à son encontre par le DFI avait conduit
les assurés à solliciter quasiment simultanément le remboursement de toutes
leurs prestations, ce qui a eu pour effet de fragiliser ses réserves de
liquidités durant le troisième trimestre. Cependant, comme l'a indiqué à
juste titre l'institution commune LAMal dans sa réponse du 18 novembre 2003 à
cette demande, si tous les paiements dus à la compensation des risques ne
sont pas versés, l'institution commune doit réduire d'autant les versements
en faveur des assureurs ayant droit à des contributions. Les assureurs
pourraient à leur tour se trouver en proie à des difficultés financières. En
accordant à la recourante l'autorisation de s'acquitter par acomptes de sa
dette envers la compensation définitive 2002, l'institution commune devrait
aussi accorder le même droit à d'autres assureurs qui en feraient la demande,
de sorte qu'une bonne gestion de la compensation des risques ne serait plus
garantie. Aussi bien l'institution commune a-t-elle rejeté la demande de la
recourante et a porté immédiatement la somme de 4'414'157 fr. au crédit de
l'institution commune LAMal. Le 5 décembre 2003, elle a engagé des poursuites
contre ACCORDA SA pour une créance de 3'414'567 fr. Même si la recourante
s'est finalement acquittée de ses obligations début février 2004, le fait
qu'elle ne disposait pas des provisions nécessaires pour le paiement dans les
délais de sa redevance de risques atteste de la précarité de sa situation
financière.

7.
La recourante fait valoir qu'elle a été victime de malversations commises par
deux de ses anciens directeurs, ainsi que par un administrateur de Z.________
SA. Elle affirme que la convention avec l'Hospice général de Genève a été
conclue par ces deux directeurs à l'insu du conseil d'administration. Or, ces
derniers savaient ou devaient savoir que la prise en charge des assurés
concernés par cette convention (4000 personnes) entraînerait des pertes et
engendrerait pour ACCORDA SA d'importantes difficultés financières. De plus,
sous la raison sociale X.________ SA, une société avait été mise en place
avec pour but «la gestion administrative du contrat de l'Hospice général de
Genève concernant les requérants d'asile». Or, il est apparu que cette
société avait pour administrateur unique l'administrateur en question de
Z.________ SA et qu'elle a permis, toujours selon la recourante, le
détournement d'une somme de 400'000 fr. au moins. Plainte pénale a été
déposée contre cet
administrateur et les deux anciens directeurs pour abus de
confiance et gestion déloyale. La recourante indique que les personnes visées
ont été placées en détention préventive, événement dont la presse s'est
d'ailleurs fait ultérieurement l'écho.

Cette argumentation ne saurait être décisive. Dans le cas d'une société
anonyme, la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion fait
partie des attributions inaliénables du conseil d'administration (art. 716a
CO). Que des malversations aient été commises au détriment de la recourante
par ses employés ou par un administrateur de l'organe de révision, à l'insu
du conseil d'administration, n'est pas un élément à prendre en considération
dans l'application de l'art. 13 al. 3 LAMal, qui pose une condition purement
objective au retrait de l'autorisation, à savoir que l'assureur ne remplit
plus les conditions légales requises pour la pratique de l'assurance-maladie.
Du reste, des malversations importantes commises au détriment d'un assureur
par des personnes chargées de la gestion - même à l'insu du conseil
d'administration - sont de nature à ébranler la confiance du public dans la
gestion et la surveillance interne des institutions d'assurance. Pareilles
circonstances peuvent être considérées comme un facteur aggravant par
l'autorité appelée à se prononcer sur le retrait de l'autorisation de
pratiquer.

8.
La recourante se plaint d'une violation du principe de proportionnalité. Elle
fait valoir que le but du retrait de l'autorisation de pratiquer
l'assurance-maladie sociale est de garantir la protection des assurés. Or,
celle-ci n'est pas mise en danger. Selon le bilan au 30 juin 2003, elle
disposait des liquidités se montant à près de 11 millions de francs; elle
n'était pas en cessation de paiement et pouvait faire face à ses obligations.
Le retrait pur et simple de l'autorisation de pratiquer porte une atteinte
inutilement grave aux intérêts privés d'ACCORDA SA, réduisant ainsi à néant
les efforts considérables déployés par le conseil d'administration pour
redresser la société. Selon la recourante, la décision attaquée apparaît bien
plus comme une sanction pour des erreurs passées, aujourd'hui réparées, que
comme une mesure de protection de l'intérêt public.

Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi, propre à
atteindre le but poursuivi, porte l'atteinte la moins grave aux intérêts
privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l'intérêt public
(ATF 128 II 297 consid. 5.1, 125 I 482 consid. 3, 123 I 121 consid. 4e). Dans
le cas de mesures coercitives en matière de surveillance des
assureurs-maladie, la mesure choisie doit également répondre aux buts
essentiels de la LAMal, savoir la prise en charge de prestations légales au
titre des soins médicaux pour l'ensemble de la population, dans le cadre
d'une assurance obligatoire, ainsi que la garantie de soins appropriés et de
qualité à des coûts aussi avantageux que possible (Gebhard Eugster, op. cit,
ch. 3).

En l'occurrence, le DFI n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
estimant que la recourante ne remplissait plus les conditions légales pour
pratiquer l'assurance-maladie sociale et qu'un retrait de l'autorisation de
pratiquer s'imposait. En cas de surendettement et en l'absence de mesure
susceptible de pallier celui-ci rapidement, on ne voit pas quelle mesure
moins lourde l'autorité peut être appelée à prendre. On notera que le juge de
la faillite a fixé à la recourante successivement deux délais, dont le second
expirait le 30 août 2003, pour communiquer au juge et aux offices fédéraux
les mesures d'assainissement concrètes et utiles qu'elle envisageait de
prendre et toute information utile quant à la mise en oeuvre de cet
assainissement. Or, pour les motifs exposés ci-dessus, on est fondé à
considérer que la décision d'augmenter le capital social jusqu'à concurrence
de 1'500'000 fr. n'était pas propre, comme telle, à assurer l'assainissement
de la société. Sur le plan financier, aucune autre mesure concrète et
efficace n'a été proposée qui eût permis de conclure à l'existence de
perspectives d'assainissement réalisables à court terme.

9.
Il en résulte que les conditions posées à un retrait de l'autorisation de
pratiquer l'assurance-maladie étaient remplies au regard de la situation de
surendettement de la recourante, de sorte que la décision attaquée ne viole
pas le droit fédéral. Il est superflu, dans ces conditions, de se prononcer
sur les autres motifs invoqués par le DFI dans sa décision.

Il s'ensuit que le recours est mal fondé.

10.
Dans son ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal fédéral des
assurances a attribué l'effet suspensif au recours. Sous chiffre 1.3 de la
décision attaquée, le DFI a statué que les rapports de l'assurance
obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès d'ACCORDA seraient
résiliés au 31 décembre 2003; il en irait de même pour les contrats
d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des
art. 67 ss LAMal. Dans la mesure où cette échéance est aujourd'hui dépassée,
il appartiendra au DFI de rendre une nouvelle décision quant à la date de
cette résiliation (cf. ATF 125 V 89 consid. 4c/dd).

11.
Succombant, la recourante supportera les frais de justice (art. 156 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais de justice, d'un montant de 15'000 fr., sont mis à la charge
d'ACCORDA SA et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant,
qu'elle a versée.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties et à l'Office fédéral de la
santé publique.

Lucerne, le 26 février 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la Ire Chambre: La Greffière: