| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 30 décembre 2003, H.151/03

{T 7}
H 151/03

Arrêt du 30 décembre 2003
IIe Chambre

MM. et Mme les Juges Schön, Président, Widmer et Frésard. Greffier :
M.
Berthoud

Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération des Entreprises
Romandes
Genève, rue de St-Jean 98, 1201 Genève, recourante,

contre

X.________ SA, intimée, représentée par Sett Fiduciaire SA, boulevard
James-Fazy 4, 1211 Genève 1,

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

(Jugement du 8 novembre 2002)

Faits:

A.
La société X.________ SA est affiliée en tant qu'employeur à la Caisse
interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats
patronaux
(aujourd'hui : Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération des
Entreprises Romandes Genève [la caisse]). Durant les années 1996 et
1997,
X.________ SA a versé des commissions à D.________, ressortissant
suisse
domicilié à l'étranger, avec qui elle était en relation d'affaires.

A la suite d'un contrôle d'employeur, la caisse a notifié un décompte
rectificatif de cotisations à X.________ SA, par décision du 30 mai
2001,
dans lequel elle lui réclamait la somme de 104'801 fr. 55 pour les
années
1996 à 1999.

B.
X.________ SA a déféré cette décision à la Commission cantonale
genevoise de
recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui : Tribunal cantonal des
assurances
sociales du canton de Genève). Elle a contesté partiellement le
décompte,
dans la mesure où il portait sur les cotisations afférentes aux
rémunérations
versées en 1996 et 1997 à D.________.

Par jugement du 8 novembre 2002, la juridiction cantonale après avoir
entendu
D.________ a admis le recours et annulé le décompte rectificatif du
30 mai
2001, dans la mesure où il concernait les montants réclamés à titre de
cotisations pour D.________.

C.
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce
jugement dont
elle demande l'annulation.

L'intimée conclut au rejet du recours. D.________ et l'Office fédéral
des
assurances sociales ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.
Le litige porte sur le statut de cotisant de D.________ au regard de
l'activité lucrative qu'il a déployée pour le compte de la société
X.________
SA durant les années 1996 et 1997.

Le montant des cotisations complémentaires réclamées pour cette
période n'est
en revanche pas contesté en tant que tel.

2.
La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de
prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se
borner à
examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris
par
l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits
pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou
incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et
105 al. 2
OJ).

3.
De manière à lier la Cour de céans, les premiers juges ont constaté
que
D.________ est ressortissant suisse, qu'il a quitté Genève au 1er
janvier
1995 pour s'établir à l'étranger, et qu'il n'exerce pas d'activité
lucrative
en Suisse. Par ailleurs, la juridiction de recours a constaté que le
prénommé
et la société X.________ SA n'avaient pas conclu d'accord prévoyant la
continuation de l'assurance.

Jugeant l'affaire à la lumière de l'art. 1er al. 1 et 3 LAVS, dans sa
teneur
en vigueur dès le 1er janvier 2001, la commission de recours a déduit
que
l'examen du statut de cotisant de D.________ au regard de l'AVS était
superflu, car l'intéressé n'était pas soumis à l'assurance
obligatoire.

4.
4.1Selon l'ancien art. 1er al. 1 let. c LAVS, en vigueur jusqu'au 31
décembre
1996, étaient assurés conformément à la présente loi les
ressortissants
suisses qui travaillaient à l'étranger, pour le compte d'un employeur
en
Suisse, et qui étaient rémunérés par cet employeur.

Cette règle légale s'appliquait aux situations ayant existé jusqu'à
la fin de
l'année 1996. Comme D.________ a exercé une activité lucrative pour
le compte
de X.________ SA en 1996, les premiers juges ne pouvaient donc pas
admettre
que le prénommé n'était pas assujetti à l'AVS. En effet, pour
trancher ce
point de droit en connaissance de cause, ils auraient préalablement dû
examiner le statut de cotisant de l'intéressé, c'est-à-dire
déterminer s'il
avait ou non la qualité de salarié de X.________ SA en 1996.

4.2 L'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS, le 1er janvier
1997, a
assoupli la règle de l'assujettissement obligatoire prévue à l'ancien
art. 1
al. 1 let. c LAVS, en ce sens que cet assujettissement n'a été
maintenu que
pour les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger au
service de la
Confédération ou d'institutions désignées par le Conseil fédéral (cf.
Duc/Greber/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la LAVS,
n. 101 p.
61; Message du 5 mars 1990 concernant la 10e révision de l'AVS, FF
1990 II
80). Néanmoins, il a été précisé, à la let. a al. 1 des dispositions
transitoires de la modification du 7 octobre 1994, que les personnes
assurées
jusqu'à présent conformément à l'art. 1er al. 1 let. c, restaient
soumises à
l'ancien droit, qu'elles pouvaient toutefois solliciter l'application
du
nouveau droit, et que lors d'un changement d'employeur, le nouveau
droit
était appliqué. La doctrine estime qu'il s'agit là d'un cas de
protection de
la situation acquise (cf. Käser, Unterstellung und Beitragswesen in
der
obligatorischen AHV, 2e éd., n. 1.96 p. 44).

En ce qui concerne la situation qui prévalait depuis l'année 1997, il
importe
donc peu de savoir si D.________ et X.________ SA avaient ou non
convenu de
poursuivre l'assurance et informé conjointement la caisse de
compensation
d'une telle intention (art. 1 al. 3 LAVS dans sa version en vigueur
du 1er
janvier 1997 au 31 décembre 2000 et art. 5a RAVS, dans sa teneur en
vigueur
dès le 1er janvier 1997). En effet, eu égard à la nationalité suisse
de
D.________, c'est à ce dernier - et à lui seul - qu'appartenait la
faculté de
requérir l'application du nouveau droit, conformément aux dispositions
transitoires de la 10e révision de l'AVS (let. a al. 1). Les juges
cantonaux
n'ont cependant pas cherché à savoir si l'application du nouveau
droit avait
expressément été requise par D.________. Certes, on peut douter de
l'existence d'une telle requête émanant de sa part, car on n'en
trouve nulle
trace au dossier de la recourante et elle n'a pas été alléguée jusqu'à
présent. Ce fait doit toutefois être élucidé pour appliquer
correctement le
droit fédéral, d'autant que les conséquences qui en découlent sont
importantes pour l'assuré; la cause sera donc renvoyée aux premiers
juges à
cette fin (art. 61 let. c LPGA).

4.3 La juridiction cantonale de recours abordera ensuite la question
du
statut de cotisant de D.________, qui doit, en tout état de cause,
être
examinée pour l'année 1996, puis rendra un nouveau jugement. En ce
sens, le
recours de la caisse est bien fondé.

5.
La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte
pas sur
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a
contrario).

L'intimée, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 153a,
156 al.
1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Commission
cantonale
genevoise de recours en matière d'AVS/AI du 8 novembre 2002 est
annulé, la
cause étant renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales du
canton
de Genève pour instruction complémentaire et nouveau jugement.

2.
L'avance de frais effectuée par la recourante, d'un montant de 5'000
fr., lui
est restituée.

3.
Les frais de justice, d'un montant de 5'000 fr., sont mis à la charge
de
l'intimée.

4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des
assurances sociales du canton de Genève, à l'Office fédéral des
assurances
sociales et à D.________ (par voie édictale).

Lucerne, le 30 décembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

p. le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: