| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 29 décembre 2003, C.110/02

{T 7}
C 110/02

Arrêt du 29 décembre 2003
IVe Chambre

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari.
Greffière : Mme
von Zwehl

S.________, recourant, représenté par Me Bruno Kaufmann, avocat, rue
de
Lausanne 18, 1702 Fribourg,

contre

Caisse publique de chômage du canton de Fribourg, rue du Nord 1, 1700
Fribourg, intimée

Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances
sociales,
Givisiez

(Jugement du 4 avril 2002)

Faits:

A.
S. ________, né en 1963, a travaillé au service de la société
P.________ SA à
temps partiel (80 %), tout en suivant en parallèle une formation à
l'Ecole
supérieure de cadres Y.________. Après avoir perdu son emploi, il
s'est
annoncé le 1er décembre 1997 à la Caisse publique de chômage du
canton de
Fribourg (ci-après : la caisse). Il a perçu des indemnités de chômage
en
décembre 1997 et janvier 1998 sur la base d'un gain assuré de 5'471
fr. Le
1er février suivant, il a retrouvé un travail à 80 %. Licencié par
son nouvel
employeur cinq mois plus tard pour des motifs économiques, S.________
s'est
réinscrit à la caisse le 1er juillet 1998. Par lettre du 1er
septembre 1998,
il a informé la caisse qu'il avait interrompu ses études et qu'il
était
désormais disponible pour une activité lucrative à 100 %, de sorte
que son
gain assuré (toujours fixé à 5'471 fr.) devait être adapté en
conséquence. A
partir du 1er mai 1999, il n'a plus fait contrôler son chômage.

Par décision du 30 mars 2000, la caisse a reconsidéré ses décisions
(matérielles) relatives aux mois de septembre 1998 à avril 1999, en
ce sens
qu'elle a ajouté, au montant du gain assuré déjà retenu auparavant,
la somme
de 551 fr. 20 représentant le 20 pour cent du montant forfaitaire
prévu pour
les personnes ayant terminé leur apprentissage, ce qui portait le
gain assuré
à 6'292 fr. 20.

B.
L'assuré a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton
de
Fribourg, en faisant valoir que son gain assuré aurait dû être
calculé sur la
base d'un taux d'activité de 100 % dès lors qu'il aurait été prêt à
accepter
un emploi à plein temps et qu'il avait abandonné ses études.

Par jugement du 4 avril 2002, le tribunal a rejeté le recours.

C.
S.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement, dont
il requiert l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, au renvoi
de la
cause à la caisse afin que celle-ci fixe son gain assuré «sur la base
d'un
revenu réalisé sur un taux de 80 % extrapolé à 100 %».

La caisse conclut au rejet du recours, tout comme le Secrétariat
d'état à
l'économie (seco).

Considérant en droit:

1.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003,
entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de
l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les
dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu
égard au
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur
au moment
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V
467
consid. 1).

2.
Le litige porte sur le calcul du gain assuré du recourant,
singulièrement sur
les indemnités journalières auxquelles il peut prétendre pour la
période du
1er septembre 1998 au 30 avril 1999.

3.
3.1D'après l'art. 22 al. 1 LACI, l'indemnité journalière pleine et
entière
s'élève à 80 pour cent du gain assuré, ou à 70 pour cent pour les
personnes
visées à l'art. 22 al. 2 LACI. Est réputé gain assuré, le salaire
déterminant
au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au
cours d'un
ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y
compris les allocations régulièrement versées et convenues
contractuellement,
dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités
pour
inconvénients liés à l'exécution du travail (art. 23 al. 1 LACI, 1ère
phrase). Par salaire normalement obtenu au sens de cette disposition,
il faut
entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 128
V 190
consid. 3, 123 V 72 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR],
Soziale Sicherheit, p. 115 sv., ch. 302). Ne font en revanche pas
partie du
gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires -
dans
leur acception étroite -, de même que les heures accomplies en sus de
l'horaire habituel (cf. DTA 2003 p. 189).

Le calcul du gain assuré ne peut en principe porter que sur le
montant du
gain sur lequel des cotisations ont été prélevées, eu égard au
principe de la
primauté de la période de cotisation. Ainsi, la période de référence
pour le
calcul du gain assuré est en règle générale le dernier mois de
cotisation
avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation
(art. 37
al. 1 OACI); sont réservées les exceptions prévues aux alinéas 2 à 4
(voir
par exemple l'arrêt V. du 27 juillet 2001, C 114/99, dans lequel un
employeur
avait imposé des réductions successives du temps de travail à une
assurée qui
entendait continuer à travailler à temps complet et qui n'avait pas
cherché à
percevoir immédiatement des indemnités de chômage, ou encore l'arrêt
publié
aux ATF 127 V 349 consid. 2 dans lequel un assuré avait accepté un
travail à
temps partiel durant le délai-cadre d'indemnisation).

3.2 En l'occurrence, la caisse a retenu comme période de référence le
mois de
novembre 1997 et fixé le gain assuré du recourant à 5'741 fr. Ce
montant
correspond au salaire que celui-ci a effectivement perçu auprès de la
société P.________ SA à la date déterminante (soit : salaire mensuel
de 5'300
fr. + part du 13ème salaire de 441 fr.). Dès lors qu'il n'y a pas de
motif de
prendre en considération les cas de figure visés aux alinéas 2 à 4 de
l'art.
37 OACI dont l'assuré ne réalise pas les conditions, on doit
constater que
son gain assuré a été fixé conformément aux dispositions légales. La
thèse du
recourant sollicitant un calcul par extrapolation irait à l'encontre
aussi
bien des règles relatives au salaire déterminant, que des
dispositions de
l'art. 22 LACI sur le montant de l'indemnité journalière puisqu'elle
conduirait à retenir un gain assuré supérieur au dernier salaire.

4.
4.1La situation particulière des personnes qui exercent une activité
lucrative soumise à cotisations tout en poursuivant leur formation a
fait
l'objet d'une directive de l'OFIAMT (actuellement seco). Selon cette
directive (Bulletin AC 96/1, confirmé par Bulletin AC 98/4), le gain
assuré
des personnes qui peuvent justifier d'une période de cotisation
suffisante
pendant leur formation est calculé sur la base du revenu qu'elles ont
réalisé
et du montant forfaitaire auquel elles ont droit, réduit en fonction
de leur
degré d'occupation (DTA 2003 p. 184). Le Tribunal fédéral des
assurances a
déjà eu l'occasion de se prononcer sur l'application de cette
directive dans
un arrêt B. du 25 mai 1999, C 423/98. Comme l'a alors constaté le
tribunal,
la solution préconisée par l'OFIAMT est plus favorable aux assurés
que celle
qui découlerait d'une application stricte de l'art. 37 OACI. Il n'a
toutefois
pas jugé nécessaire de la remettre en cause dans la mesure où elle
respecte
la subsidiarité de l'art. 14 LACI par rapport à l'art. 13 LACI,
qu'elle
permet d'assurer une certaine forme d'équité et qu'elle est apte à
atténuer
les inconvénients inhérents au système légal (en particulier la
différence de
traitement entre étudiants qui travaillent à temps partiel et
étudiants qui
ne travaillent pas).

4.2 Dans sa décision litigieuse du 30 mars 2000, la caisse s'est
justement
appuyée sur la directive précitée en prenant en compte à concurrence
de 20
pour cent le montant forfaitaire alloué pour les personnes en
formation (art.
41 al. 1 let. b OACI). A juste titre, cet aspect du calcul (20 % de
127 fr.)
n'est pas contesté comme tel par le recourant. Il aboutit d'ailleurs
à un
résultat plus favorable pour lui.

5.
Le recours se révèle par conséquent mal fondé.

Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). En
outre, le
recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
administratif du
canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, au Service public de
l'emploi et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 29 décembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IVe Chambre: La Greffière: