| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 22 décembre 2003, I.807/02

{T 7}
I 807/02

Arrêt du 22 décembre 2003
IIIe Chambre

MM. les Juges Borella, Président, Meyer et Kernen. Greffier : M.
Wagner

Z.________, recourant, représenté par Me Henri Carron, avocat, rue de
Venise
3B, 1870 Monthey,

contre

Office cantonal AI du Valais, avenue de la Gare 15, 1951 Sion, intimé

Tribunal cantonal des assurances, Sion

(Jugement du 23 octobre 2002)

Faits:

A.
Z. ________, né le 27 mars 1955, est au bénéfice d'une formation de
maçon. Il
est entré en Suisse en 1980, où il a travaillé dans l'hôtellerie
(1980 -
1984) puis en qualité de maçon (1984 - 1986), avant d'exercer des
emplois
d'entretien et de rangement (1986 - 1992). Dès 1992, il s'est inscrit
au
chômage. A partir de 1996, il a travaillé plusieurs mois par année au
service
de l'entreprise de traitement et d'entretien du bois S.________ SA, en
réalisant un salaire brut mensuel de 4'500 fr. (attestation
d'engagement pour
la période du 21 juillet au 31 octobre 2000).
Le 12 septembre 2001, Z.________ a présenté une demande de
prestations de
l'assurance-invalidité. Il sollicitait la mise en oeuvre d'un
reclassement
dans une nouvelle profession.
Dans un rapport médical du 6 octobre 2001, le docteur B.________,
spécialiste
FMH en médecine interne à M.________ et médecin traitant de l'assuré,
a posé
le diagnostic de lombosciatalgies droites sur troubles statiques,
dysbalance
musculaire et surcharge pondérale. Il signalait que le patient avait
présenté
une incapacité totale de travail du 1er au 19 mars 1999 et du 5 au 19
juillet
2000. Selon lui, des mesures professionnelles étaient indiquées.
L'Office cantonal AI du Valais a mis en oeuvre une enquête
économique. Dans
un rapport du 18 février 2002, l'enquêteur a établi que Z.________
n'avait
plus travaillé en 2001 au service de S.________ SA, suite à une
restructuration de l'entreprise. Il avait effectué 275 heures en gain
intermédiaire comme chauffeur pour le compte de Taxi A.________ à
V.________
en février, mars et juin 2001, ainsi que 60 heures en janvier 2002.
Il avait
été placé auprès de T.________ à M.________ à partir de septembre
2001.
Dans un projet de décision du 28 février 2002, l'office AI a avisé
l'assuré
qu'il ne remplissait pas les conditions pour avoir droit à des
mesures de
réadaptation professionnelle. Par décision du 20 mars 2002, l'office
AI a
rejeté la demande.

B.
Z.________ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal
cantonal
des assurances du canton du Valais, en concluant, sous suite de
dépens, à
l'annulation de celle-ci, son droit à des mesures de reclassement
professionnel étant reconnu. Il demandait en particulier l'audition de
témoins (ses anciens employeurs et son conseiller ORP) ou un
complément
d'enquête économique.
Le 29 mai 2002, l'office AI a informé la juridiction cantonale qu'il
allait
effectuer un complément d'instruction. Par lettre du 13 juin 2002,
Z.________
a requis de l'office AI qu'il procède à l'audition des conseillers
ORP qui
s'étaient occupés de lui jusque-là.
L'office AI a conclu au rejet du recours, au motif qu'il résultait de
la
comparaison des revenus à laquelle il avait procédé que l'assuré
présentait
une invalidité de 7,3 %, taux bien inférieur au seuil minimum de 20 %
environ
fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de
reclassement.
Le 4 octobre 2002, Z.________ a déposé ses observations.
Par jugement du 23 octobre 2002, le Tribunal cantonal des assurances
a rejeté
le recours. Il a mis le recourant au bénéfice de l'assistance
judiciaire.

C.
Z.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement, en
concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci, son
droit à des
mesures de reclassement professionnel étant reconnu. A titre
subsidiaire, il
demande à bénéficier de l'assistance judiciaire gratuite. Par lettre
du 17
décembre 2002, il a retiré sa requête d'assistance judiciaire.
L'Office cantonal AI du Valais conclut au rejet du recours. L'Office
fédéral
des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.
1.1 Invoquant une violation de son droit d'être entendu, le recourant
reproche à l'intimé de n'avoir donné aucune suite à la requête
tendant à
l'audition de ses conseillers ORP et aux premiers juges de n'avoir pas
instruit la cause de manière exacte et complète, faute d'avoir
administré les
preuves complémentaires requises. D'ordre formel, ce grief doit être
examiné
en premier lieu, car son admission pourrait amener le tribunal à
renvoyer la
cause sans en examiner le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132
consid. 2b, 124 V 92 consid. 2 et les arrêts cités).

1.2 La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui
s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 127 I 56 consid. 2b,
127 III
578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'être
entendu, en
particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves
quant
aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui
d'avoir accès
au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en
prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid.
2a/aa,
124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références).
Toutefois, si l'administration ou le juge, se fondant sur une
appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles
ils
doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un
degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures
probatoires ne
pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu
d'administrer
d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450;
Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd.,
p. 39,
n° 111 et p. 117, n° 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e
éd., p.
274; cf. aussi ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
Ib 229
consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière
de
procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2
Cst. (SVR
2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous
l'empire de
l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V
162
consid. 1d et l'arrêt cité).

1.3 La requête tendant à l'audition des conseillers ORP vise à faire
constater que le recourant s'était fait apprécier comme une personne
de bonne
volonté, mais était malheureusement handicapé par ses problèmes de
santé
depuis plusieurs années et que la rémunération tirée de la dernière
activité
ne pouvait servir de base à la détermination du revenu comme personne
valide.
Les premiers juges ont constaté que le recourant avait eu pleinement
accès au
dossier et qu'il avait pu exprimer son point de vue devant la
juridiction
cantonale. D'autre part, au vu des avis médicaux probants et
concordants
versés au dossier, qui reconnaissent notamment de manière unanime la
pleine
capacité de travail du recourant dans une activité adaptée, ils ont
estimé
qu'il était inutile d'administrer les preuves offertes par celui-ci.
En l'espèce, les éléments au dossier étaient suffisants pour
permettre à
l'administration et aux premiers juges de déterminer le revenu comme
personne
valide, même si le dernier revenu réalisé auprès de S.________ SA
devait être
écarté. En effet, vu le parcours professionnel du recourant entre
1980 et
1989, avant toute atteinte à la santé évoquée d'un point de vue
médical (à ce
propos, cf. le rapport de la doctoresse C.________ du 4 février 1998,
qui
mentionne des lombalgies datant depuis fort longtemps et qui ont
obligé le
patient à cesser le travail dans le bâtiment en 1989), seul le
recours aux
données statistiques pouvait entrer en ligne de compte. Aussi
l'audition des
conseillers ORP ou une instruction complémentaire était inutile.

2.
Est litigieux le droit du recourant à un reclassement dans une
nouvelle
profession.

2.1 D'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de
changement
de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la
réalisation de
l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des
conséquences
juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits
sur
lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se
prononcer
dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant
par
ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision
administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Partant, la loi
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales
(LPGA), du 6
octobre 2000, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et qui a
entraîné
des modifications des dispositions dans le domaine de l'AI notamment,
n'est
pas applicable en l'espèce.

2.2 En vertu de l'art. 17 al. 1 LAI, l'assuré a droit au reclassement
dans
une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le
reclassement et
si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être
sauvegardée ou améliorée de manière notable.
Le droit au reclassement suppose que l'assuré soit invalide ou menacé
d'une
invalidité imminente (art. 8 al. 1 première phrase LAI). Est réputé
invalide
au sens de l'art. 17 LAI celui qui n'est pas suffisamment réadapté,
l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement
exigible
ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la
gravité
de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence
pour
ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la
capacité
de gain de 20 % environ (ATF 124 V 110 consid. 2b et les références).

2.3 Aux termes de l'art. 28 al. 2 LAI (en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002),
pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide
pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement
attendre
de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et
compte tenu
d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au
revenu qu'il
aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. Lors de l'adaptation du
revenu à
l'évolution des salaires, il faut faire une distinction entre les
sexes et
appliquer l'indice relatif aux hommes ou aux femmes (ATF 129 V 410
consid.
3.1.2 et 4.2 in fine). Pour procéder à la comparaison des revenus, il
convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente;
les
revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à
un même
moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer
le droit
à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être
prises en
compte (ATF 129 V 222 et 128 V 174).
L'intimé a fixé la diminution de la capacité de gain à 7,3 % (réponse
du 19
juin 2002). Procédant à la comparaison des revenus, il s'est fondé
sur un
revenu d'invalide de 51'277 fr. par année (valeur 2001), ainsi que
sur un
revenu annuel sans invalidité de 55'296 fr., calculé sur le salaire
mensuel
de 4'500 fr. perçu par l'assuré au printemps 2000 (4'500 fr. x 12 x
1,024).
Les premiers juges ont conclu à une invalidité de 7,27 % en partant
des mêmes
prémisses, valeur 2002.

2.4 Contestant le calcul du revenu d'invalide, le recourant allègue
que, dans
l'ensemble, ses handicaps représentent une réduction de sa capacité
économique supérieure à celle de 10 % admise par l'intimé et les
premiers
juges. Selon lui, la situation qui est la sienne est comparable à
celle qui
existait dans l'arrêt H. du 28 septembre 1998 [I 474/96], publié aux
ATF 124
V 321, où l'assuré était encore capable de travailler à concurrence
de 60 %
dans un autre emploi adapté à son état de santé, soit la gestion des
stocks,
les travaux de montage, chaîne de fabrication ou de surveillance dans
l'industrie ou l'artisanat et activité dans la vente et la
représentation
(VSI 1999 p. 53 consid. 2b).
Se fondant sur les avis des docteurs B.________ (annexe à son rapport
médical
du 6 octobre 2001) et X.________ (certificat médical du 4 juillet
2001), la
juridiction cantonale a admis que le recourant disposait d'une
capacité de
travail totale dans toute activité adaptée, savoir évitant les travaux
lourds, le port de charge supérieure à 20 kg, les gestes de
soulèvements
répétés ainsi que les travaux contraignants pour le rachis tels que
les
torsions et flexions. La Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter
de ces
constatations. D'autant moins que, comme l'indiquent les premiers
juges, le
docteur T.________ considère que l'assuré dispose d'une capacité de
travail
entière dans une activité adaptée, en position libre assis-debout,
sans
porte-à-faux ni rotation du tronc et sans port de charge supérieure à
20 kg.
La situation du recourant ne saurait donc être comparée avec celle
existant
dans l'arrêt ATF 124 V 321 précité, où l'assuré présentait une
capacité
résiduelle de travail de 60 % dans un emploi adapté.
Avec raison, l'intimé et les premiers juges ont appliqué en l'espèce
les
données statistiques. En effet, le revenu d'invalide doit être évalué
avant
tout en fonction de la situation professionnelle concrète de
l'intéressé.
Bien qu'en 2001, le recourant ait réalisé des gains intermédiaires
dans le

cadre de l'assurance-chômage, tout en bénéficiant d'un placement à
partir du
mois de septembre, il ne s'agissait pas de son activité habituelle
(arrêts G.
du 2 juin 2003 [I 224/02] et S. du 8 juillet 2002 [I 605/01]).
Il y a donc lieu de se référer aux données statistiques, telles
qu'elles
résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office
fédéral de
la statistique (ATF 126 V 76 s. consid. 3b/aa et bb; VSI 2002 p. 68
consid.
3b). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts
standardisés, en
se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 323
consid.
3b/bb; VSI 1999 p. 182). Compte tenu de l'activité légère de
substitution
(annexe au rapport médical du docteur B.________ du 6 octobre 2001;
certificat médical du docteur X.________ du 4 juillet 2001), le
salaire de
référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des
activités simples et répétitives dans le secteur privé (RAMA 2001 n°
U 439 p.
347), à savoir 4'437 fr. par mois - valeur en 2000 -, part au 13ème
salaire
comprise (L'Enquête suisse sur la structure des salaires 2000, p. 31,
Tableau
TA1, niveau de qualification 4), soit 53'244 fr. par année. Ce salaire
hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts
standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures,
soit une
durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les
entreprises en
2001 (41,7 heures; La Vie économique, 12-2002 p. 88, tabelle B 9.2)
un revenu
annuel d'invalide de 55'507 fr. (53'244 fr. x 41,7 : 40). Adapté à
l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour
les hommes
(Evolution des salaires en 2002, p. 32, Tableau T1.1.93) de l'année
2001 (2.5
%), il s'élève à 56'895 fr.
L'intimé et les premiers juges ont admis un abattement de 10 %. La
mesure
dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être
réduits,
dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et
professionnelles du
cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de
service,
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation)
et
résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation.
Une
déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet
de tenir
compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une
activité lucrative (ATF 126 V 79 s. consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70
s.
consid. 4b). En l'occurrence, le recourant est né le 27 mars 1955. Il
est au
bénéfice d'une autorisation d'établissement de type C et d'une
expérience
professionnelle acquise en Suisse depuis 1980. Il ne présente aucune
limitation liée à l'âge, aux années de service, à la nationalité ou à
la
catégorie d'autorisation de séjour. Le fait que l'atteinte à la santé
l'oblige à éviter les travaux lourds, le port de charge supérieure à
20 kg,
les gestes de soulèvements répétés ainsi que les travaux
contraignants pour
le rachis tels que les torsions et flexions, justifie un abattement
de 10 %
au plus.
Compte tenu d'un abattement de 10 %, le revenu annuel d'invalide est
de
51'205 fr.

2.5 Le recourant fait valoir que le montant de 4'500 fr. par mois sur
lequel
se sont fondés l'intimé et les premiers juges pour calculer le revenu
sans
invalidité est un chiffre artificiel, compte tenu du fait que le
dernier
emploi auprès de S.________ SA n'était pas garanti, qu'il comprenait
probablement une composante de salaire social en une période de forte
tension
sur le marché du travail, qu'il n'était pas assuré dans la durée et
qu'il ne
pouvait donc servir de salaire de référence.
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide doit
être
évalué sur la base du dernier revenu effectivement réalisé avant
l'atteinte à
la santé (Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung,
Zurich 1997, p. 205). Compte tenu de ses capacités professionnelles
et des
circonstances personnelles, on prend en considération ses chances
réelles
d'avancement compromises par le handicap (VSI 2002 p. 161 consid. 3b
et la
référence), en posant la présomption que l'assuré aurait continué
d'exercer
son activité sans la survenance de son invalidité. Dans tous les cas,
il faut
établir au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'il aurait
réellement
pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (ATF 129 V
224
consid. 4.3.1 et la référence; voir aussi RAMA 2000 n° U 400 p. 381
consid.
2a).
Le salaire mensuel de 4'500 fr. sur lequel se sont fondés l'intimé et
les
premiers juges pour calculer le revenu sans invalidité correspond au
dernier
revenu effectivement réalisé par le recourant pendant les mois
d'avril à juin
2000 (cf. le questionnaire pour l'employeur du 14 novembre 2001,
rempli par
S.________ SA), soit avant l'incapacité totale de travail du 1er au 19
juillet 2000. Rien n'indique qu'il se soit agi d'un salaire social.
Bien au
contraire, puisque l'assuré a été à nouveau engagé par cette
entreprise pour
un salaire brut mensuel de 4'500 fr. pendant la période du 21 juillet
au 31
octobre 2000. Dans leur calcul, l'office AI et la juridiction
cantonale ont
multiplié par douze le montant de 4'500 fr., pour obtenir un revenu
annuel de
54'000 fr. Ce mode de calcul est favorable à l'assuré, puisqu'en
moyenne
celui-ci a réalisé moins de 4'500 fr. par mois auprès de S.________
SA, comme
cela ressort du questionnaire précité.
D'un autre côté, si l'on écarte le revenu réalisé dans cette dernière
activité, au motif que le recourant s'était déjà plaint de douleurs
au dos
avant de travailler dans cette entreprise, il y a lieu de se référer
aux
données statistiques. En effet, vu le parcours professionnel du
recourant et
le temps écoulé depuis l'époque où il n'aurait pas présenté
d'atteinte à la
santé, les rémunérations réalisées entre 1980 et 1988 ne permettent
pas de
déterminer le revenu comme personne valide avec suffisamment de
précision. En
l'espèce, au regard des différentes activités réalisées par le
recourant, le
salaire de référence serait celui auquel peuvent prétendre les hommes
effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur de la
production, à savoir 4'598 fr. par mois - valeur en 2000 -, part au
13ème
salaire comprise (L'enquête suisse sur la structure des salaires
2000, série
«Statistique de la Suisse» publiée par l'Office fédéral de la
statistique, p.
31, Tableau TA1, niveau de qualification 4), soit 55'176 fr. par
année. Ce
salaire hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires
bruts
standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures,
soit une
durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les
entreprises en
2001 (41,7 heures; La Vie économique, 12-2002 p. 88, tabelle B 9.2)
un revenu
annuel sans invalidité de 57'521 fr. (55'176 fr. x 41,7 : 40). Adapté
à
l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour
les hommes
(Evolution des salaires en 2002, in série «Statistique de la Suisse»
publiée
par l'Office fédéral de la statistique, p. 32, Tableau T1.1.93) de
l'année
2001 dans le secteur secondaire (2.7 %), il s'élève à 59'074 fr.
(valeur
2001).

2.6 Ainsi, même dans cette dernière hypothèse, la comparaison des
revenus
donne une invalidité de 13.3 % ([59'074 - 51'205] x 100 : 59'074),
taux qui
est largement inférieur au seuil minimum de 20 % environ prévu par la
jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de réadaptation
professionnelle.

3.
S'agissant d'un litige qui porte sur l'octroi ou le refus de
prestations
d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Le recourant,
qui
succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance
fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par
ailleurs, il
a retiré sa demande d'assistance judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des
assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances
sociales.

Lucerne, le 22 décembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: