| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 12 décembre 2003, 1A.220/2003

{T 0/2}
1A.220/2003 /viz

Arrêt du 12 décembre 2003
Ire Cour de droit public

MM. les Juges Aemisegger, Président de la Cour et Président du
Tribunal
fédéral, Reeb et Féraud.
Greffier: M. Zimmermann.

X. ________ SA,
recourante,
représentée par Me Jean-Franklin Woodtli, avocat,

contre

Juge d'instruction du canton de Genève,
case postale 3344, 1211 Genève 3,
Cour de justice du canton de Genève,
Chambre d'accusation, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108,
1211
Genève 3.

Entraide judiciaire internationale en matière pénale
avec l'Espagne - B 98843/04,

recours de droit administratif contre l'ordonnance
de la Cour de justice du canton de Genève,
Chambre d'accusation, du 26 août 2003.

Faits:

A.
Le 14 août 2002, le Ministère de la justice du Royaume d'Espagne a
transmis à
l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une
demande
d'entraide établie le 14 mars 2002 par Elisabet Castelo Fontova, Juge
d'instruction n°33 de Barcelone. Fondée sur la Convention européenne
d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), la
demande était
présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte des chefs de
prévarication, faux en documents, association illicite, trafic
d'influence,
omission du devoir d'enquête, négociations interdites aux
fonctionnaires,
révélation de secret, usage d'informations privilégiées, banqueroute
frauduleuse et blanchiment de capitaux, notamment contre A.________,
inspecteur du Trésor public, et dix-neuf autres personnes. Cette
demande
faisait suite aux enquêtes conduites en relation avec la gestion du
groupe
Y.________, pour lesquelles la Suisse a déjà accordé l'entraide (cf.
à ce
propos les arrêts 1A.100/1998 du 7 juillet 1998, et 1A.38/2002 du 28
mars
2002).

B. ________ aurait détourné des fonds dans la gestion du groupe
Y.________
qu'il dirigeait. Etait né dans ce contexte le soupçon que des
fonctionnaires
auraient été corrompus: A.________ aurait reçu des pots-de-vin en
échange de
sa complaisance dans l'inspection de la situation fiscale de certains
contribuables. Il aurait créé des sociétés pour la gestion et le
blanchiment
du produit de ces délits, parmi lesquelles la société X.________. Une
partie
des fonds aurait été acheminée sur des comptes ouverts auprès de la
banque
Z.________ (ci-après: la Banque) à Genève. La demande tendait à la
remise de
la documentation relative à ces comptes.

Le 30 septembre 2002, l'Office fédéral a délégué l'exécution de la
demande au
Juge d'instruction du canton de Genève, qui a rendu une décision
d'entrée en
matière, le 9 janvier 2003.

Pour l'exécution de la demande, le Juge d'instruction a saisi la
documentation relative au compte n°xxx ouvert le 12 février 1993
auprès de la
Banque et dont X.________ est la titulaire. Le compte avait été clos
le 27
août 1997.
Le 14 mars 2003, le Juge d'instruction a ordonné la transmission de
ces
pièces à l'Etat requérant. Le 21 mars 2003, il a rendu une nouvelle
décision
de clôture portant sur la transmission du procès-verbal de l'audition
de
C.________, dirigeant de la Banque entendu comme témoin le 20 mars
2003.

Contre les décisions des 9 janvier, 14 et 21 mars 2003, X.________ a
recouru
le 15 avril 2003 auprès de la Chambre d'accusation du canton de
Genève, qui
l'a déboutée le 26 août 2003.

B.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________
demande
au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 26 août 2003 et les
décisions
antérieures du Juge d'instruction. Elle invoque l'art. 28 de la loi
fédérale
sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981
(EIMP; RS
351.1). Elle se plaint de la violation des principes de la
spécialité, de la
proportionnalité et de la bonne foi, ainsi que de son droit d'être
entendue.

La Chambre d'accusation se réfère à sa décision. Le Juge
d'instruction et
l'Office fédéral proposent le rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 La Confédération suisse et le Royaume d'Espagne sont tous deux
parties à
la CEEJ, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 16
novembre
1982 pour l'Espagne. Les dispositions de ce traité l'emportent sur le
droit
autonome qui régit la matière, soit en l'occurrence l'EIMP, laquelle
règle
les questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le
droit
conventionnel; cette loi s'applique également lorsque ses
prescriptions sont
plus favorables à l'entraide que le traité (ATF 123 II 134 consid. 1a
p. 136;
122 II 140 consid. 2 p. 142, et les arrêts cités). Est réservé le
respect des
droits fondamentaux (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.2 La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la
décision
confirmant la transmission à l'Etat requérant de la documentation
bancaire et
du procès-verbal de l'audition de C.________ (cf. art. 25 al. 1
EIMP). Elle
est également ouverte contre la décision d'entrée en matière
antérieure (cf.
ATF 125 II 356 consid. 5c p. 363). Dans ce cadre, la recourante est
recevable
à soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels
dans
l'application du droit fédéral (ATF 126 V 252 consid. 1a p. 254; 125
II 1
consid. 2a p. 5, 508 consid. 3a p. 509, et les arrêts cités).

1.3 La recourante a qualité, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en
relation
avec l'art. 9a let. a OEIMP, pour agir contre la transmission de la
documentation relative au compte n°xxx dont elle est titulaire (ATF
127 II
198 consid 2d p. 205; 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; 125 II 356
consid.
3b/bb p. 362, et les arrêts cités). Elle est aussi recevable à agir
contre la
transmission du procès-verbal qui relate les déclarations de
C.________,
gestionnaire du compte litigieux (cf. ATF 124 II 180 consid. 2b et c
p.
182/183).

1.4 Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision
sont
recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 122 II 373 consid.
1c p.
375; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les
arrêts
cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions pour
accorder
l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la coopération
internationale
doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 118 Ib 269
consid. 2e
p. 275). Il statue avec une cognition libre sur les griefs soulevés
sans être
toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de
vérifier
d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des
dispositions
applicables en la matière (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 119
Ib 56
consid. 1d p. 59).

1.5 L'acte de recours reprend à grands traits et quasi intégralement
l'argumentation soumise à la Chambre d'accusation dans le recours du
15 avril
2003, bien que la cour cantonale a répondu de manière détaillée à
chacun des
griefs soulevés devant elle. Le libre pouvoir d'examen du Tribunal
fédéral ne
dispense pas la recourante, conformément à l'art. 108 al. 2 OJ, de
présenter
les éléments d'une discussion topique, répondant point par point à la
motivation retenue par l'autorité inférieure (ATF 118 Ib 134). La
reprise
pure et simple de griefs déjà rejetés ne répond pas à cette exigence;
elle
relève d'une démarche dilatoire qui justifie de ne pas entrer en
matière sur
le recours (arrêt 1A.292/1997 du 20 janvier 1998, consid. 6).
Celui-ci est de
surcroît mal fondé.

2.
La recourante se plaint de la violation du principe de la bonne foi,
lequel
impose à l'Etat et aux citoyens de se comporter l'un vis-à-vis de
l'autre de
manière loyale. En particulier, l'autorité doit s'abstenir de tout
comportement propre à tromper le citoyen et elle ne saurait tirer
aucun
avantage des conséquences d'une incorrection ou d'une insuffisance de
sa part
(ATF 124 II 265 consid. 4a p. 269/270; 121 I 181 consid. 2a p. 183,
et les
arrêts cités).
Le Juge d'instruction a rendu une première décision de clôture de la
procédure selon l'art. 80d EIMP le 14 mars 2003, portant sur la
transmission
de la documentation relative au compte de la recourante. Celle-ci a
réclamé
de pouvoir assister à l'audition, le 20 mars 2003, du témoin
C.________,
employé de la Banque chargé de la gestion de son compte. Le Juge
d'instruction a admis cette requête. Il a ensuite rendu une nouvelle
décision
de clôture partielle, le 21 mars 2003, portant sur la transmission du
procès-verbal de l'audition du 20 mars 2003.

Sans doute eut-il été préférable que le Juge d'instruction se
prononçât en
une seule fois sur les différents aspects de l'exécution de la demande
concernant la recourante. Le procédé consistant à clore partiellement
la
procédure d'entraide, au fur et à mesure des investigations
effectuées n'en
est pas illicite pour autant. Il peut même arriver qu'une telle façon
de
faire soit imposée par le principe de la célérité qui régit la
procédure (cf.
art. 17a al. 1 EIMP).

3.
La recourante reproche au Juge d'instruction de ne pas lui avoir
ménagé la
possibilité de se prononcer sur le tri des pièces à transmettre. Elle
y voit
une violation de son droit d'être entendue.

3.1 Pour effectuer le tri des documents et informations recueillis,
l'autorité d'exécution s'appuie sur le détenteur (ATF 127 II 151
consid.
4c/aa p. 155/156; 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). Il incombe à
celui¿ci,
qui connaît mieux que personne le contenu des documents saisis,
d'indiquer à
l'autorité d'exécution les pièces qu'il n'y aurait pas lieu de
transmettre,
ainsi que les motifs précis qui commanderaient d'agir de la sorte
(ATF 126 II
258 consid. 9c p. 264). Il ne lui suffit pas d'affirmer
péremptoirement
qu'une pièce est sans rapport avec l'affaire; une telle assertion
doit être
étayée avec soin (ATF 126 II 258 consid. 9c p. 264). Est incompatible
avec le
principe de la bonne foi le procédé consistant à abandonner le tri
des pièces
à l'autorité d'exécution, sans lui prêter son concours, pour lui
reprocher
après coup d'avoir méconnu le principe de la proportionnalité (ATF
126 II 258
consid. 9b/aa p. 262). Le droit d'être entendu se dédouble ainsi en
un devoir
de coopération, dont l'inobservation est punie par le fait que le
détenteur
ne peut plus soulever devant l'autorité de recours les arguments
qu'il aurait
négligé de soumettre à l'autorité d'exécution (ATF 126 II 258 consid.
9b p.
262-264).

3.2 Le Juge d'instruction n'a pas formellement invité la recourante à
se
prononcer sur le tri des pièces à transmettre, ni ne lui a imparti un
délai à
cet effet, comme il aurait été avisé de le faire. La Chambre
d'accusation a
cependant relevé que la recourante a eu vraisemblablement accès au
dossier;
de toute manière, un éventuel défaut à cet égard aurait été guéri
devant
elle. Il n'y a rien à redire à cette appréciation, à laquelle on peut
ajouter
que la recourante a eu l'occasion de reprendre, à l'appui du présent
recours,
toute son argumentation relative à l'application du principe de la
proportionnalité, grief qui doit être rejeté (cf. consid. 5
ci-dessous).

4.
Selon la recourante, la demande serait lacunaire. Elle tendrait en
outre à la
répression de délits fiscaux pour laquelle l'entraide est exclue
(art. 3 al.
3 EIMP).

4.1 La demande d'entraide doit indiquer l'organe dont elle émane et,
le cas
échéant, l'autorité pénale compétente (art. 14 al. 1 let. a CEEJ et
28 al. 2
let. a EIMP), son objet et ses motifs (art. 14 al. 1 let. b CEEJ et
28 al. 2
let. b EIMP), la qualification juridique des faits (art. 14 al. 2
CEEJ et 28
al. 2 let. c EIMP) et la désignation aussi précise et complète que
possible
de la personne poursuivie (art. 14 al. 1 let. c CEEJ et 28 al. 2 let.
d
EIMP). Les indications fournies à ce titre doivent simplement suffire
pour
vérifier que la demande n'est pas d'emblée inadmissible (ATF 116 Ib 96
consid. 3a p. 101; 115 Ib 68 consid. 3b/aa p. 77).

4.2 L'exposé du 14 mars 2002 s'étend sur plus de trente pages. Il se
réfère à
un ensemble de faits mis en lumière dans le cours de la procédure
pénale
ouverte contre B.________. Les autorités espagnoles ont porté leurs
investigations sur diverses ramifications de l'affaire, dévoilées
notamment
grâce à l'entraide prêtée par les autorités suisses. L'un des volets
de
l'enquête concerne des agents du fisc espagnol (dont A.________),
soupçonnés
d'avoir été soudoyés par des contribuables en échange de leur
complaisance.
La demande indique que le produit de ces opérations de corruption
passive
aurait abouti, par différents biais, sur les comptes détenus par la
recourante, dont les autorités espagnoles allèguent qu'elle serait
dominée,
au travers d'hommes de paille, par A.________ et ses complices.
L'exposé du
14 mars 2002 décrit le rôle des différents protagonistes, ainsi que
les voies
utilisées pour acheminer à l'étranger le produit des infractions
poursuivies.
A la lecture de ce document, on comprend le mécanisme des faits à
l'origine
de la demande, ainsi que leur qualification juridique. A ce propos, il
convient de rappeler que les personnes poursuivies dans l'Etat
requérant le
sont des chefs de délits équivalant à la corruption passive et au
blanchiment
d'argent, et non point à raison de délits fiscaux pour lesquels
l'entraide
est exclue. Au demeurant, le Juge d'instruction a pris la précaution
de
rappeler dans ses décisions de clôture le principe de spécialité, ce

qui
interdit toute utilisation des documents remis à d'autres fins pour
lesquelles l'entraide a été accordée.

5.
La recourante se prévaut du principe de la proportionnalité.

5.1 Ne sont admissibles, au regard des art. 3 CEEJ et 64 EIMP, que les
mesures de contrainte conformes au principe de la proportionnalité.
L'entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la
découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat
requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont
nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale instruite dans
l'Etat
requérant est en principe laissée à l'appréciation des autorités de
poursuite. L'Etat requis ne disposant généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des
preuves
déterminées au cours de l'instruction menée à l'étranger, il ne
saurait sur
ce point substituer sa propre appréciation à celle du magistrat
chargé de
l'instruction. La coopération internationale ne peut être refusée que
si les
actes requis sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et
manifestement
impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande
apparaît
comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve
(ATF 122
II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; 120 Ib 251
consid. 5c p. 255). Le principe de la proportionnalité empêche aussi
l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées
et
d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241
consid.
3a p. 243; 118 Ib 111 consid. 6 p. 125; 117 Ib 64 consid. 5c p. 68,
et les
arrêts cités). Au besoin, il lui appartient d'interpréter la demande
selon le
sens que l'on peut raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à une
interprétation large de la requête s'il est établi que toutes les
conditions
à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite
aussi une
éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid, 3a p. 243).
Il
incombe à la personne touchée de démontrer, de manière claire et
précise, en
quoi les documents et informations à transmettre excéderaient le
cadre de la
demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la procédure
étrangère (ATF
126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; 122 II 367 consid. 2c p. 371/372).
Lorsque
la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine
délictueuse, il
convient d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions
opérées au
nom des sociétés et des comptes impliqués dans l'affaire (ATF 121 II
241
consid. 3c p. 244).

5.2 Selon la recourante, la demande ne porterait que sur des
opérations
effectuées entre 1998 et 2000. Elle en conclut que les pièces
antérieures à
1998 ne devraient pas être remises. Cela revient à contester toute
communication relative au compte n°xxx clos le 27 août 1997.

Pour ce qui concerne A.________, la demande évoque des faits
délictueux que
celui-ci aurait commis dès 1992, époque de son désignation, par un
autre
prévenu, à la tête d'une unité spécialisée du fisc. La demande se
réfère à
plusieurs opérations douteuses, impliquant différentes sociétés
expressément
mentionnées. Les transactions effectuées en 1999 et 2000 se
rapportent à des
éléments au sujet desquels l'autorité requérante disposait déjà
d'informations détaillées, sans que l'on puisse déduire de cette
indication
que les investigations en Espagne ne porteraient que sur ces
opérations-là.
Au contraire, il ressort de la demande que les autorités espagnoles
cherchent
à déterminer comment le compte n°xxx a été utilisé par A.________
pendant
toute la période où il a exercé ses fonctions. Cela justifie de
transmettre
l'intégralité de la documentation saisie, à propos de laquelle la
recourante
ne fait au demeurant valoir aucun argument précis qui commanderait de
ne pas
communiquer telle ou telle pièce.

6.
La recourante soutient qu'en autorisant la présence du Juge Fontova
et d'un
représentant du Parquet espagnol lors de l'audition du témoin
C.________, le
Juge d'instruction aurait permis que des informations soient dévoilées
intempestivement.
La participation de représentants de l'Etat requérant lors de
l'exécution de
demandes d'entraide est prévue par la loi (art. 65a EIMP). Elle est
subordonnée à la condition que des faits ressortissant au domaine
secret ne
soient pas portées à la connaissance des autorités étrangères avant la
clôture de la procédure d'entraide (art. 65a al. 3 EIMP).
Lors de l'audition du 20 mars 2003, au cours de laquelle C.________ a
été
entendu sur la gestion du compte n°xxx, la recourante n'a élevé aucune
objection à la présence des représentants de l'Etat requérant. Ce
n'est qu'à
la suite de l'intervention du mandataire d'une autre partie à la
procédure,
qu'elle a pris note qu'aucune information dévoilée par C.________ ne
serait
utilisée avant l'entrée en force de la décision relative à la
transmission du
procès-verbal. Le Juge d'instruction a averti les représentants de
l'Etat
requérant de la portée de cette mesure, après quoi, il a rendu une
décision
de clôture complétant la précédente. En agissant de la sorte, il s'est
conformé à ce que prescrit l'art. 65a al. 3 EIMP.

7.
Le recours doit ainsi être rejeté en tant qu'il est recevable. Les
frais en
sont mis à la charge de la recourante (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu
d'allouer des dépens (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté en tant qu'il est recevable.

2.
Un émolument de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante. Il
n'est pas
alloué de dépens.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante, au
Juge d'instruction et à la Cour de justice du canton de Genève,
Chambre
d'accusation, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice, Division des
affaires internationales, Section de l'entraide judiciaire
internationale.

Lausanne, le 12 décembre 2003

Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: