| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 05 décembre 2003, 6S.406/2003

{T 0/2}
6S.406/2003 /pai

Arrêt du 5 décembre 2003
Cour de cassation pénale

MM. et Mme les Juges Schneider, Président,
Kolly et Pont Veuthey, Juge suppléante.
Greffier: M. Denys.

X. ________,
recourant, représenté par Me Thomas Barth, avocat,

contre

Procureur général du canton de Genève,
place du Bourg-de-Four 1, case postale 3565,
1211 Genève 3.

Recel; fixation de la peine; refus du sursis,

pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de
Genève,
Chambre pénale, du 27 octobre 2003.

Faits:

A.
Par jugement du 27 août 2003, le Tribunal de police du canton de
Genève a
condamné X.________, pour brigandages et recel (art. 140 ch. 1 et 160
CP), à
dix-huit mois d'emprisonnement, cette peine étant complémentaire à
celle
prononcée le 28 juillet 1993 par la Chambre pénale de la Cour de
justice
genevoise en confirmation d'un jugement du Tribunal de police du 25
[recte:
22] mai 2003.

B.
Par arrêt du 27 octobre 2003, la Chambre pénale de la Cour de justice
genevoise a rejeté le recours de X.________ et a confirmé le jugement
du
Tribunal de police. Il en ressort notamment ce qui suit:

Le 18 décembre 2002 vers 6 h 45, X.________, né en 1981, est monté
dans un
taxi stationné à Plainpalais, à Genève. Il a demandé au chauffeur
A.________
de le conduire à Versoix. Arrivé sur place, il a passé son bras
autour du cou
du chauffeur et, l'étranglant, lui a ordonné de lui "donner la
caisse". Il
l'a menacé de le tuer s'il ne s'exécutait pas, affirmant qu'il
détenait un
couteau. Face au refus du chauffeur, il a davantage serré le cou,
contraignant finalement celui-ci à lui donner l'argent, soit 500
francs, son
téléphone portable et la clé du véhicule.

Le 24 décembre 2002 vers 20 h, X.________ est monté dans le taxi
conduit par
B.________ à Genève. Il lui a demandé de le conduire à Carouge. Une
fois sur
place, il a passé une sangle autour du cou du chauffeur et, tout en
l'étranglant, l'a enjoint de lui donner l'argent en sa possession et
la clé
du véhicule. B.________ lui a remis une bourse, le monnayeur et la
clé.
Serrant plus fort le cou de sa victime, X.________ a encore obtenu la
remise
de billets. B.________ a alors pu saisir un spray au poivre caché
dans la
portière et est parvenu à mettre en fuite l'agresseur.

Durant le mois de décembre 2002, X.________ a acheté un téléphone
portable de
marque Nokia, modèle 8210, pour 100 francs, à un colombien prénommé
C.________dans une discothèque. Le téléphone avait été dérobé le 17
juillet
2002 au dénommé D.________, qui avait déposé plainte le même jour.
Entendu
par la police, X.________ a déclaré avoir acheté ce téléphone à un
ressortissant colombien qui se prénommait C.________, qu'il avait
rencontré
dans une discothèque, où celui-ci se rendait "tous les week-end". Il
ne
connaissait ni son nom de famille ni son adresse.

Selon l'expertise psychiatrique effectuée, la responsabilité de
X.________
était totale lors des deux agressions décrites ci-dessus.

X. ________ a déjà été condamné le 14 février 2002, pour des
infractions à la
LCR, à un mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans. Ce
sursis a été
révoqué par un jugement du 22 mai 2003 du Tribunal de police, qui l'a
condamné, pour lésions corporelles simples, à huit mois
d'emprisonnement,
avec sursis durant trois ans; X.________ avait dans la nuit du 6 au 7
avril
2002, alors qu'il exerçait la fonction de portier de nuit, violemment
frappé
une personne au visage. Ce jugement du Tribunal de police a été
confirmé par
la Chambre pénale genevoise le 28 juillet 2003. Le Tribunal fédéral a
rejeté
le pourvoi en nullité de X.________ contre cette décision par arrêt
du 26
septembre 2003 (6S.305/2003).

C.
X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt
du 27
octobre 2003. Il conclut à son annulation. Il sollicite par ailleurs
l'effet
suspensif et l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle
l'application du
droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait
définitivement
arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis
al. 1
PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des
faits
retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à
s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67).

2.
Le recourant conteste sa condamnation pour recel. Selon lui, il
n'existait
pas d'indices permettant de retenir qu'il connaissait l'origine
délictueuse
du téléphone.

L'art. 160 ch. 1 al. 1 CP punit de la réclusion pour cinq ans au plus
ou de
l'emprisonnement celui qui a acquis, reçu en don ou en gage,
dissimulé ou
aidé à négocier une chose dont il savait ou devait présumer qu'un
tiers
l'avait obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine.

Sur le plan subjectif, l'infraction est intentionnelle; le dol
éventuel
suffit. La formulation "dont il savait ou devait présumer" vise tant
le dol
direct que le dol éventuel. Il faut donc au moins que l'accusé ait
accepté
l'éventualité que la chose ait été obtenue au moyen d'une infraction
commise
par un tiers. La jurisprudence abordant cette question à propos de
l'ancienne
disposition réprimant le recel (l'art. 144 aCP) garde toute sa portée
(ATF
119 IV 242 consid. 2b p. 247; 105 IV 303 consid. 3b p. 305; arrêt
Str.318/1987 du 11 novembre 1987, consid. 4, publié in SJ 1988 p.
401).

Savoir ce que l'auteur voulait, savait ou ce dont il s'accommodait
relève du
contenu de la pensée, donc de l'établissement des faits, lesquels ne
peuvent
être revus dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Toutefois, pour
admettre le
dol éventuel, le juge se fonde généralement sur des éléments
extérieurs
révélateurs. Il est admis à ce propos que les questions de fait et de
droit
interfèrent étroitement sur certains points. Par conséquent, le juge
doit
exposer les éléments extérieurs le plus exhaustivement possible afin
que l'on
puisse discerner ce qui l'a conduit à retenir que l'auteur avait
accepté la
conséquence dommageable et à conclure au dol éventuel. Le Tribunal
fédéral
peut ainsi, dans une certaine mesure, revoir dans le cadre d'un
pourvoi en
nullité si ces éléments extérieurs ont été correctement appréciés au
regard
de la notion juridique du dol éventuel (ATF 125 IV 242 consid. 3c p.
252; 119
IV 242 consid. 2c p. 248).

En l'espèce, il est établi que le téléphone portable provient d'un
vol. Selon
les constatations cantonales, le recourant l'a acheté à un inconnu
qu'il
apercevait le week-end en discothèque, pour un montant
approximativement
quatre fois inférieur au prix neuf. Il n'a pas posé de questions sur
les
motifs pour lesquels le portable était vendu à un prix aussi
favorable et n'a
pas demandé au vendeur son nom et son adresse. On peut effectivement
déduire
des éléments précités que le recourant devait se douter de la
possibilité que
le portable provienne d'une infraction et qu'il a accepté cette
situation.
Dans ces conditions, retenir qu'il a agi par dol éventuel ne prête
pas le
flanc à la critique. La condamnation du recourant pour recel ne viole
pas le
droit fédéral.

3.
Le recourant se plaint de n'avoir pas été mis au bénéfice de la
circonstance
atténuante du repentir sincère.

La circonstance atténuante du repentir sincère prévue à l'art. 64 al.
7 CP
n'est réalisée que si l'auteur adopte un comportement particulier,
désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un
repentir
sincère. L'auteur doit agir de son propre mouvement dans un esprit de
repentir, et non pas en fonction de considérations tactiques liées à
la
procédure pénale. Le délinquant doit faire la preuve de son repentir
en
tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé (ATF
107 IV
98 consid. 1 p. 99).

La Chambre pénale a relevé que lors de l'instruction et aux débats, le
recourant s'était limité à exprimer ses regrets aux victimes. Il
ressort par
ailleurs du jugement du Tribunal de police, qu'a confirmé la Chambre
pénale,
que le recourant, malgré les regrets exprimés, persiste à nier
l'évidence
quant aux mobiles des infractions (l'appât du gain facile) et à
minimiser la
gravité de ses actes, et qu'il ne se remet pas en question. Il
n'apparaît
donc pas que le recourant a eu une attitude désintéressée et
méritoire. Il ne
réalise pas les conditions de l'art. 64 al. 7 CP. Le grief est
infondé.

4.
4.1
Le recourant se prévaut d'une violation de l'art. 68 ch. 2 CP. On
déduit de
la motivation qu'il présente que cette disposition n'aurait à tort
pas été
appliquée dans son cas. On comprend également que, selon lui, le
Tribunal de
police a violé l'art. 68 ch. 2 CP en statuant dans la présente
procédure
avant de connaître le sort du pourvoi en nullité interjeté au Tribunal
fédéral contre sa condamnation dans la première procédure pour lésions
corporelles simples.

4.2 Selon l'art. 68 ch. 2 CP, si le juge doit prononcer une
condamnation à
raison d'une infraction punie d'une peine privative de liberté que le
délinquant a commise avant d'avoir été condamné pour une autre
infraction
punie également d'une peine privative de liberté, il fixera la peine
de telle
sorte que le délinquant ne soit pas plus sévèrement puni que si les
diverses
infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.

L'art. 68 ch. 2 CP entre en considération lorsqu'il s'agit de juger
des
infractions commises par l'auteur avant qu'une peine privative de
liberté ait
été prononcée contre lui pour d'autres actes délictueux. Si, dans ce
cas, le
juge dispose déjà d'un jugement entré en force relatif aux actes
jugés en
premier lieu, il doit prononcer une peine complémentaire. Sinon, il
peut soit
attendre, sous réserve du respect du principe de la célérité, que
l'autre
jugement entre en force et prononcer une peine complémentaire, soit,
sans
attendre, il peut prononcer immédiatement un jugement indépendant
(ATF 129 IV
113 consid 1.3 p. 117/118).

4.3 Les faits relatifs à la présente procédure pénale remontent à
décembre
2002. Dans l'autre procédure pénale, le recourant a été condamné pour
lésions
corporelles simples par jugement du Tribunal de police du 22 mai 2003,
confirmé par arrêt de la Chambre pénale du 28 juillet 2003, à propos
duquel
le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi du recourant par arrêt du 26
septembre 2003. Les faits de la présente procédure sont donc
antérieurs à la
première condamnation, quelle que soit le moment de son entrée en
force.

4.4 Selon les critères usuels, la première condamnation est
formellement
entrée en force le 28 juillet 2003 avec le prononcé de la Chambre
pénale. En
effet, le pourvoi en nullité interjeté contre l'arrêt du 28 juillet
2003
constitue une voie de recours extraordinaire, qui n'a pas d'incidence
en soi
sur l'entrée en force de la décision attaquée (ATF 121 IV 64 consid.
2 p. 65;
111 IV 87 consid. 3b p. 91).

La jurisprudence considère que seul un jugement entré en force
constitue une
base suffisante pour une peine complémentaire. Si, par exemple, un
recours a
été interjeté contre un jugement de première instance, il faut d'abord
attendre l'issue de la procédure de recours, car cette dernière
pourrait
conduire à l'acquittement de l'accusé ou à sa simple condamnation à
une
amende, entraînant la disparition d'une prémisse nécessaire à une
peine
complémentaire (ATF 127 IV 106 consid. 2c p. 109; 102 IV 242 consid.
4a p.
243). Cette approche concerne les voies de recours cantonales dites
ordinaires, en ce sens qu'elles empêchent la décision de première
instance
d'entrer en force. Faut-il en plus exiger que soient aussi épuisées
les voies
extraordinaires analogues au pourvoi en nullité avant de pouvoir
conclure
qu'une condamnation est en force au sens requis par l'art. 68 ch. 2
CP ? Car
si la première condamnation est annulée dans le cadre d'une voie de
droit
extraordinaire, le fondement sur lequel la peine complémentaire a été
prononcée n'existe plus (cf. Stefan Wehrle, Die Bedeutung
erstinstanzlicher
Urteile bei der retrospektiven Konkurrenz [Art. 68 Ziff. 2 StGB], in
RSJ 2000
p. 56 ss, 59). Cette situation pourrait se révéler préjudiciable pour
le
condamné dans l'hypothèse où la seconde peine est inférieure à
dix-huit mois,
mais n'est pas assortie du sursis pour le motif que cette peine
ajoutée à
celle de la première condamnation dépasse la limite de dix-huit mois
(ATF 109
IV 68 consid. 1 p. 69/70). Mais il n'est pas non plus exclu que dans
d'autres
cas cette situation puisse être favorable au condamné, car si la
première
condamnation est annulée, il ne reste que la peine complémentaire,
laquelle
est d'ordinaire inférieure à la peine qui aurait été infligée sans
égard pour
le premier jugement (ATF 73 IV 161 consid. 1 p. 162 in fine).

Une interprétation plus restrictive de la notion de force jugée par
rapport à
l'art. 68 ch. 2 CP entraînerait le risque d'entraver fortement
l'application-même de cette disposition. Cela équivaudrait en quelque
sorte à
contraindre le juge à prononcer une sanction indépendante pour la
seconde
condamnation, à défaut pour lui de pouvoir se passer de l'issue d'un
recours
extraordinaire relatif à la première condamnation. Le condamné aurait
alors
plus tard la possibilité d'exiger
en vertu de l'art. 350 ch. 2 CP un
nouveau
jugement fixant une peine d'ensemble (ATF 129 IV 113 consid. 1.3 p.
118).
L'art. 68 ch. 2 CP céderait ainsi le pas à l'art. 350 ch. 2 CP, alors
que la
procédure instaurée par cette dernière disposition devrait plutôt être
l'exception. De plus, il existe le risque de créer une insécurité
juridique à
interpréter de plusieurs manières la notion de force jugée. On ne
saurait en
définitive dire qu'il existe des motifs déterminants pour attribuer à
la
notion de force jugée une portée différenciée suivant qu'elle touche
ou non
l'art. 68 ch. 2 CP. Il convient de s'en tenir à la conception selon
laquelle
un jugement est en force lorsqu'il ne peut plus faire l'objet que d'un
recours extraordinaire, analogue au pourvoi en nullité au Tribunal
fédéral.

4.5 Il s'ensuit qu'au moment où le Tribunal de police a statué dans la
présente procédure, soit le 27 août 2003, il disposait d'un jugement
en force
pour la première condamnation. Il se trouvait donc en situation de
prononcer
une peine complémentaire. Cela étant, la critique émise par le
recourant
apparaît de toute manière vaine puisqu'au jugement du Tribunal de
police du
27 août 2003 s'est substitué à la suite de l'appel cantonal l'arrêt
de la
Chambre pénale du 27 octobre 2003. A ce moment-là, le Tribunal
fédéral avait
rendu son arrêt (le 26 septembre 2003) dans la première procédure.
Même en
partant de la prémisse - erronée - prise en compte par le recourant
selon
laquelle le Tribunal de police a statué alors que l'autre condamnation
n'était pas en force à cause du pourvoi au Tribunal fédéral, cette
situation
n'était plus donnée lors du prononcé de la Chambre pénale le 27
octobre 2003.
Celle-ci devait donc appliquer l'art. 68 ch. 2 CP, ce qu'elle a fait
par sa
confirmation du jugement du Tribunal de police.

Il ressort des considérants de ce jugement que les actes commis par le
recourant en décembre 2002 doivent, en application de l'art. 68 ch. 2
CP,
être réprimés par une peine complémentaire à celle de huit mois
d'emprisonnement. Contrairement à ce que laisse entendre le
recourant, il
apparaît donc que le Tribunal de police, et à sa suite la Chambre
pénale, se
sont souciés de l'autre condamnation et ont veillé à ce que le
recourant ne
soit pas touché plus durement que si toutes les infractions avaient
été
jugées ensemble. En particulier, le Tribunal de police s'est demandé
quelle
sanction il aurait infligée si les diverses infractions avaient fait
l'objet
d'un même jugement et a ensuite fixé, en tenant compte de la
condamnation
déjà prononcée le 28 juillet 2003, le supplément de peine à subir
pour les
infractions qui restaient à juger. Cela répond aux exigences
jurisprudentielles (ATF 109 IV 90 consid. 2d p. 93). Le dispositif du
jugement, confirmé par la Chambre pénale, précise expressément que la
peine
de dix-huit mois d'emprisonnement infligée pour brigandages et recel
est une
peine complémentaire à celle du 28 juillet 2003. On ne perçoit ainsi
aucune
violation de l'art. 68 ch. 2 CP. Le grief est infondé.

5.
Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant se plaint de la
peine
prononcée.

Les critères en matière de fixation de la peine ont été rappelés à
l'arrêt
publié aux ATF 127 IV 101. Il convient de s'y référer.

Le recourant encourait une peine maximale de quinze ans de réclusion
(art. 68
ch.1 al. 1, 140 ch. 1 al. 1 CP). La Chambre pénale a confirmé la
peine fixée
par le Tribunal de police, lequel a suivi les critères posés par
l'art. 63 CP
et ne s'est pas laissé guider par des considérations étrangères à
cette
disposition. En particulier, il n'a pas omis les regrets exprimés ni
les
difficultés personnelles du recourant, mais a nuancé la portée à
accorder à
ces éléments, ce que le recourant perd de vue dans son pourvoi. Le
Tribunal
de police a également appliqué l'art. 68 ch. 2 CP et a ainsi été
attentif à
ce que les jugements rendus contre le recourant (celui de la présente
cause
et la condamnation du 28 juillet 2003 à huit mois d'emprisonnement
pour
lésions corporelles) ne soient dans leurs conséquences ni plus ni
moins
graves qu'un jugement unique. Le recourant a commis des actes graves
en
étranglant à deux reprises des victimes pour leur soutirer de
l'argent. Il a
agi dans un but égoïste, par appât du gain facile. Sa responsabilité
pénale
était entière. Dans ces conditions, la peine de dix-huit mois
d'emprisonnement n'apparaît pas sévère au point de constituer un abus
du
pouvoir d'appréciation dont jouit en ce domaine l'autorité cantonale
(cf. ATF
127 IV 101 consid. 2c p. 104).

6.
Le recourant critique encore le refus du sursis.

Selon l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP, le sursis à l'exécution d'une peine
privative
de liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pas
dix-huit
mois, si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que
cette
mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits et s'il a
réparé,
autant qu'on pouvait l'attendre de lui, le dommage fixé
judiciairement.

Le recourant prétend réaliser la condition dite subjective à l'octroi
du
sursis, ce que la Chambre pénale a nié. Cette question peut rester
ouverte
car de toute façon la condition objective n'est pas réalisée. En
effet,
l'octroi du sursis est exclu lorsque la durée de la peine infligée
par le
premier jugement ajoutée à celle de la peine complémentaire excède
dix-huit
mois (ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 69/70). En l'espèce, il s'ajoute à la
première peine de huit mois une peine complémentaire de dix-huit
mois, ce qui
donne au total vingt-six mois. La limite des dix-huit mois requise
par l'art.
41 ch. 1 al. 1 CP pour bénéficier du sursis est donc dépassée. Le
refus du
sursis ne viole pas le droit fédéral.

7.
Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Sa requête est
admise car
il a suffisamment montré qu'il est dans le besoin et sa critique
relative à
l'art. 68 ch. 2 CP ne paraissait pas d'emblée vouée à l'échec (art.
152 OJ).
Il ne sera par conséquent pas perçu de frais et une indemnité sera
allouée au
mandataire du recourant.

La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif n'a plus
d'objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté.

2.
La requête d'assistance judiciaire est admise.

3.
Il n'est pas perçu de frais.

4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Thomas Barth, mandataire du
recourant, une indemnité de 2'000 francs.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Procureur général du canton de Genève et à la Cour de justice
genevoise,
Chambre pénale.

Lausanne, le 5 décembre 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: