{T 0/2}
2P.188/2003/svc
Arrêt du 1er décembre 2003
IIe Cour de droit public
MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler et Merkli.
Greffière: Mme Rochat.
X. ________,
recourant, représenté par Me Jörn-Albert Bostelmann, avocat, avenue
Ritz 31,
case postale 2040, 1950 Sion 2,
contre
Consortium N.________,
intimé, représenté par Me Christian Favre, avocat,
rue des Cèdres 28, case postale 2173, 1950 Sion 2,
Commune de Chermignon, Administration communale,
Tribunal cantonal du canton du Valais,
Cour de droit public, Palais de Justice, 1950 Sion 2.
marchés publics; adjudication
recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de droit public du
Tribunal
cantonal du canton du Valais du
23 mai 2003.
Faits:
A.
Par avis publié dans le Bulletin officiel du canton du Valais no 41
du 11
octobre 2002, la Commune de Chermignon a mis en soumission les travaux
d'établissement d'un cadastre souterrain (CS) et d'un système
d'information
du territoire (SIT). Le cadastre vise à déterminer, dans le terrain,
les
réseaux souterrains (réseau d'eau potable, réseau des eaux usées et
réseau
des eaux claires), le relevé géométrique de ces réseaux et
l'établissement de
leurs plans pour l'ensemble du territoire de la commune. Quant au
SIT, il
comporte la mise en place du système lui-même, ainsi que sa
consultation sur
Internet, y compris la fourniture des logiciels y relatifs. Selon le
document
de l'appel d'offres, les critères d'adjudication étaient fixés à 50%
pour le
prix, à 30% pour les références, à 10% pour l'assurance qualité et à
10% pour
la qualification et le potentiel de l'entrepreneur.
Les 29 octobre et 15 novembre 2002, la Commune de Chermignon a
adressé aux
entreprises qui avaient commandé le document de l'appel d'offres
plusieurs
précisions, en leur remettant les pages 11 et 12 de l'offre,
corrigées selon
les compléments apportés aux positions 2.2 (repérage et calcul des
coordonnées des points des conduites pour le réseau d'eau potable),
3.8
(repérage et relevé des conduites des eaux usées dans le terrain) et
4.9
(même position que la précédente pour les conduites des eaux de
surface). En
ce qui concerne le SIT, elle a invité les entreprises concernées à
s'adresser
directement au tiers, nommément désigné, susceptible de leur
communiquer les
informations sur "les données techniques du réseau et de l'éventuel
hébergement du SIT, situé sur notre serveur à Montana". Partant, le
délai de
dépôt des soumissions a été reporté au 29 novembre 2002 et celui de
l'ouverture des offres au 4 décembre 2002.
Quatre offres ont été enregistrées, dont celle de X.________, à
Crans, d'un
montant net de 274'000 fr. et celle du Bureau d'ingénieurs N.________
&
I.________ SA, à V.________, et A.________ Bureau d'Ingénieur et
Géomètre SA,
à V.________ (ci-après: le consortium N.________) s'élevant à 288'588
fr.60,
qui ont tous deux été convoqués à une séance d'évaluation, le 21
janvier
2003.
Par décision du 18 février 2003, publiée dans le Bulletin officiel du
canton
du Valais no 8 du 21 février 2003, la Commune de Chermignon a adjugé
les
travaux mis en soumission au consortium N.________, qui avait obtenu
un total
de 86,7 points (39,7 pour le prix, 27 pour les références et le
maximum de 10
points pour chacun des deux critères assurance qualité, d'une part, et
qualification et le potentiel de l'entrepreneur, d'autre part), alors
que
X.________ totalisait 79,8 points, soit 44,8 pour le prix, 24 pour les
références, 3 pour l'assurance qualité et 8 pour la qualification et
le
potentiel de l'entrepreneur.
B.
Après avoir pris connaissance de la grille d'évaluation des offres et
du
tableau récapitulatif des points obtenus par les entreprises
soumissionnaires, X.________ a recouru auprès de la Cour de droit
public du
Tribunal cantonal contre la décision d'adjudication du 18 février
2003.
Par arrêt du 23 mai 2003, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
Il a
retenu en bref que l'autorité d'adjudication s'était conformée aux
critères
mentionnés dans l'appel d'offres et que l'interprétation personnelle
du
recourant sur la manière d'apprécier les critères d'adjudication
n'était pas
de nature à démontrer que ce dernier aurait dû remporter la
soumission à la
place du consortium adjudicataire.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public, X.________ conclut,
avec
suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal
cantonal du
23 mai 2003. A titre subsidiaire, il invite le Tribunal fédéral à
constater
le caractère illicite de l'arrêt attaqué et présente une demande
d'effet
suspensif. Ses arguments et ses moyens seront examinés ci-après, dans
la
mesure utile.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours et la
Commune
de Chermignon conclut à son rejet. Quant au consortium N.________, il
conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours dans la
mesure où
il est recevable.
D.
Par ordonnance du 21 août 2003, le Président de la IIe Cour de droit
public a
rejeté la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227).
1.1 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours
de droit
public est de nature purement cassatoire et ne peut tendre qu'à
l'annulation
de la décision attaquée (ATF 129 I 129 consid. 1.2.1 p. 131; 128 III
50
consid. 1b p. 53). Toutefois, conformément à l'art. 9 al. 3 de loi
fédérale
du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), lorsqu'en
matière
de marchés publics, un recours se révèle fondé et que le contrat
d'adjudication a déjà été conclu avec l'adjudicataire, le Tribunal
fédéral
doit se borner à constater dans quelle mesure la décision viole les
règles
sur la passation des marchés publics (ATF 125 II 86 consid. 5b p.
97/98).
Ainsi, dans la mesure où la Commune de Chermignon aurait déjà conclu
le
contrat avec le consortium adjudicataire depuis l'ordonnance
présidentielle
du 21 août 2003, seules les conclusions subsidiaires de la recourante,
tendant à faire constater l'illicéité de l'arrêt entrepris, sont
recevables.
A ce titre, le recourant conserve également un intérêt juridiquement
protégé,
au sens de l'art. 88 OJ (ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97).
1.2 Pour le reste, le présent recours, déposé en temps utile (art. 89
OJ) est
recevable, pour autant qu'il remplisse les exigences de motivation
découlant
de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ.
2.
2.1Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 90 al. 1
lettre b
OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un
exposé
succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques
violés et
préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un
recours de
droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même
si
l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité.
Il
n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et
suffisamment
motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter
de
soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125
I 71
consid. 1c p. 76; 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; 114 Ia 317 consid. 2b
p. 318).
En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst.,
l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme
il le
ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir
librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt
serait
arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif,
apparaîtrait
insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (ATF 128 I
295
consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités;
110 Ia 1
consid. 2a p. 3/4).
2.2 En l'espèce, le recourant ne se prévaut d'aucune violation d'une
disposition légale ou constitutionnelle, mais formule essentiellement
des
critiques de nature appellatoire à l'encontre du Tribunal cantonal
qui, selon
lui, aurait dû sanctionner l'abus et l'excès du pouvoir
d'appréciation de la
Commune de Chermignon. Il développe ainsi, dans une argumentation
confuse, sa
propre interprétation des critères d'adjudication et évalue l'offre
de son
concurrent par rapport à la sienne, mais n'expose pas réellement en
quoi
consiste l'abus de pouvoir de l'adjudicataire. D'une manière
générale, le
présent recours n'est dès lors pas recevable sur les griefs
appellatoires
qu'il contient. A cet égard, le seul grief qui paraît suffisamment
motivé par
rapport aux exigences susmentionnées porte sur les critères
d'adjudication
pour le SIT, au sujet desquels le recourant soutient essentiellement
qu'ils
auraient été adaptés après coup à l'offre du consortium intimé. Il y
a lieu
dès lors d'entrer en matière sur ce grief.
3.
3.1Le présent litige est régi par la loi valaisanne sur les marchés
publics
du 23 juin 1998 (aLcMP), abrogée après l'arrêt attaqué par la loi du
8 mai
2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord
intercantonal sur
les marchés publics (LcAIMP), entrée en vigueur le 1er juin 2003,
ainsi que
par l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics (aOcMP),
abrogée par
celle du 11 juin 2003. Par ailleurs, l'accord intercantonal sur les
marchés
publics du 25 novembre 1994 (AIMP; RS 172.056.4), qui avait été
ratifié le 3
septembre 1997 par la canton du Valais (RO 1997 p. 2140), n'est pas
applicable à la présente cause, dans la mesure où les travaux prévus
par la
Commune de Chermignon sont globalement inférieurs aux seuils fixés à
l'art. 7
al. 1 AIMP.
3.2 Selon l'art. 1er al. 2 aLcMP, le but de loi vise notamment à:
"a) garantir l'égalité de traitement et assurer l'impartialité de
l'adjudication;
b) assurer la transparence des procédures de passation des
marchés;
c) favoriser un développement social équilibré et de qualité;
d) assurer une saine concurrence;
e) permettre une utilisation optimale des fonds publics."
Sur ce dernier point, l'art. 39 al. 1 aOcMP précise que le marché est
adjugé
au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse.
S'il y a lieu de tenir compte du rapport prix/prestations, plusieurs
autres
critères peuvent être pris en considération, selon la nature du
marché.
3.3 Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il
énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation
des
soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance
l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre,
lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit
concrètement
des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer
par
avance aux soumissionnaires, ainsi que leur pondération respective.
En tous
les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de
manière
essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la
présentation
des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références
citées). Il
n'exige pas toutefois la communication par avance de sous-critères ou
catégories qui tendent uniquement à concrétiser les éléments qui sont
inhérents au critère publié (arrêt 2P. 172/2002 du 10 mars 2003,
consid. 2.3,
non publié).
Décider si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont
inhérents,
ou non, au critère publié, ou encore, relèvent d'une grille
d'évaluation en
sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la
communication par
avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le
marché
public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation
relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et
les
conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002,
consid. 4.1, reproduit in: SJ 2002 I 549).
3.4 Il ressort en l'espèce des documents d'appel d'offres que les
principes
et les buts du SIT communal étaient clairement définis aux chiffres
3.1 et
3.2. L'accent était mis sur la facilité de la mise en oeuvre et la
simplicité
d'emploi, en gardant une structure flexible et adaptable en tout
temps aux
besoins de la commune. Celle-ci déclarait également qu'elle
analyserait
l'offre en tenant compte des éléments suivants:
"- stabilité de l'entrepreneur et expérience dans la gestion d'un SIT;
- transmissibilité des données d'un SIT à un autre (communes voi-
sines, services de l'Etat, etc...);
- possibilité d'échanges de données et livraisons à des tiers
(architec-
tes, bureaux d'ingénieurs, etc...);
- maintenance actuelle du SIT."
Par ailleurs, dans son courrier du 29 octobre 2002 adressé aux
soumissionnaires, la commune a précisé le nom de la personne
susceptible de
donner tous les renseignements complémentaires dont ils auraient
besoin au
sujet des données techniques du réseau et de l'éventuel hébergement
du SIT
sur le serveur de Montana; elle n'a cependant pas fait une condition
de cette
éventualité.
3.5 Selon les critères d'évaluation retenus par la Commune de
Chermignon et
transmis au recourant le 26 février 2003, le prix du SIT comptait
pour 14
points sur 50, avec maintenance sur dix ans, soit la durée du
contrat. Sur
cette base, le consortium N.________ a obtenu le maximum de 14
points, avec
une offre globale de 14'300 fr. (10'500 fr. pour l'installation et
3'800 fr.
pour la maintenance), alors que le recourant s'est vu attribuer 9
points pour
son offre de 36'635 fr. (29'325 fr. pour l'installation et 7'310 fr.
pour la
maintenance). A cet égard, le recourant n'apporte aucun élément
propre à
démontrer que l'offre de son concurrent ne serait pas conforme à
l'appel
d'offres; en particulier, il n'explique pas pourquoi il avait compris
que le
SIT devait être incorporé au système informatique de l'administration
communale, alors que le courrier de la commune du 29 octobre 2002 n'en
parlait que comme une simple éventualité. Examinant aussi le rapport
fonctionnalité/prix des solutions proposées, la commune a jugé plus
simple et
plus convivial le projet du consortium N.________.
Quant aux 30 points pour les références, 25 points ont été attribués
au SIT,
répartissant les références en fonction des exigences du cahier des
charges.
Or, cette répartition n'a certainement pas nui au recourant, dans la
mesure
où il a obtenu 21 points sur 25 et le consortium 22. Elle n'est en
tout cas
pas critiquable par rapport au large pouvoir d'appréciation dont
dispose
l'adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98).
En ce qui concerne l'assurance qualité qui représentait le 10% des
critères
d'adjudication, la Commune de Chermignon aurait certes pu préciser,
pour
éviter toute ambiguïté, que 10 points seraient attribués aux
entreprises et
sous-traitants certifiés et 5 points en cas de certification
partielle ou en
cours. Toutefois, force est de constater que le certificat "assurance
qualité" faisait partie des documents à fournir par l'entrepreneur
(voir ch.
1.42 de l'appel d'offres et ch. 3 de l'annexe "formulaire de
renseignements"
qui devait être jointe à l'offre). Le recourant, qui n'a obtenu que 3
points,
ne saurait donc prétendre, après coup, qu'il aurait pu demander sa
certification s'il avait su l'importance que la commune allait
attacher à ce
critère. Il ne dit d'ailleurs pas sur quels autres critères, la
commune
devait se fonder pour définir l'assurance qualité, alors que lui-même
n'avait
jamais réalisé de SIT avec les sous-traitants associés à son projet.
Bien
qu'à la limite du respect du principe de la transparence, tel que
défini par
la jurisprudence (supra consid. 3.3), la façon de procéder de la
commune au
sujet de la non-communication des sous-critères rattachés à
l'assurance
qualité reste donc admissible.
Pour ce qui a trait à la qualification et au potentiel de
l'entrepreneur, le
personnel et les qualifications comptaient pour 4 points, les
équipements
adéquats pour 3 points et les fournisseurs agréés également pour 3
points.
Les 8 points obtenus par le recourant, soit 2 de moins que son
concurrent,
concernent le détecteur béton pour les canalisations et, par
conséquent, les
critères d'adjudication pour le cadastre souterrain sur lesquels il
n'y a pas
lieu d'entrer en matière pour les raisons exposées au consid. 2.2
ci-dessus.
3.6 Enfin, la commune a encore testé les solutions proposées par les
deux
soumissionnaires dans la séance du 21 janvier 2003 et a estimé que
l'offre du
consortium correspondait mieux à ses attentes. Il n'est donc pas
permis d'en
déduire qu'elle aurait été partiale dans son examen, ni qu'elle se
serait
écartée des critères qu'elle avait déclaré vouloir privilégier dans
l'appel
d'offres.
4.
4.1Au vu de ce qui précède, le Tribunal cantonal n'a pas abusé de son
pouvoir
d'appréciation en confirmant la décision du pouvoir adjudicateur au
sujet du
SIT. Il pouvait, au demeurant, limiter son examen aux questions
décisives
(ATF 126 I 97 consid. 2b p. 103) et statuer sans procéder à
l'expertise du
SIT demandée par le recourant, qui ne portait pas sur des points
essentiels
pour la décision à rendre. Dans le cadre du pouvoir d'examen du
Tribunal
cantonal (art. 17 aLcMP) et du Tribunal fédéral (ATF 125 II 86
consid. 6 p.
98), les pièces du dossier suffisaient en effet largement pour
examiner la
conformité de l'offre du recourant et celle du consortium intimé par
rapport
à l'appel d'offres.
4.2 Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il
est
recevable, avec suite de frais à la charge du recourant (art. 156 al.
1 OJ).
Le consortium N.________, qui a répondu brièvement au recours, a
droit à une
indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ). En revanche, aucun
dépens ne
sera alloué à la Commune de Chermignon (art. 159 al. 2 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le recourant versera au consortium intimé une indemnité de 1'500 fr.
à titre
de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties,
à la
Commune de Chermignon et au Tribunal cantonal du canton du Valais,
Cour de
droit public.
Lausanne, le 1er décembre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: