| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 01 décembre 2003, 2A.559/2003

2A.559/2003/RED/elo
{T 0/2}

Arrêt du 1er décembre 2003
IIe Cour de droit public

MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler et Müller.
Greffière: Mme Revey.

D. X.________, recourante,
représentée par Me Jean-Bernard Petitat, avocat, rue Patru 2, case
postale,
1211 Genève 4,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, case postale
51, 1211
Genève 8,
Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de
Genève,
boulevard Helvétique 27, 1207 Genève.

autorisation de séjour,

recours de droit administratif contre la décision de la Commission
cantonale
de recours de police des étran- gers du canton de Genève du 30
septembre
2003.

Faits:

A.
D. X.________, née Y.________ le 17 juillet 1967, ressortissante
roumaine,
est arrivée en Suisse le 29 juillet 1998. Le 4 septembre suivant,
elle a
épousé à Genève C.X.________, ressortissant suisse né le 12 octobre
1938 en
Roumanie. Cette union a conduit les autorités à délivrer à
l'intéressée une
autorisation de séjour, régulièrement renouvelée.

Par jugement du 4 septembre 2000, confirmé par la Cour de justice du
canton
de Genève le 16 février 2001, le Tribunal de première instance a
rejeté la
demande de divorce déposée par C.X.________ le 23 juillet 1999,
considérant
que rien ne permettait d'établir que la désunion - au demeurant
définitive -
soit principalement imputable à D.X.________. En épousant une femme
jeune,
souffrant d'un grave handicap, C.X.________ s'était engagé à lui
apporter
appui et assistance; en l'amenant à quitter son pays, il ne pouvait
méconnaître les difficultés d'adaptation qui seraient les siennes.

B.
Interpellée par l'Office cantonal de la population, D.X.________ a
déclaré en
substance les 13 novembre 2002 et 29 janvier 2003 croire en son
couple et
conserver l'espoir d'une réconciliation.

Par décision du 17 février 2003, l'Office cantonal de la population a
refusé
de renouveler l'autorisation de séjour de D.X.________, retenant que
celle-ci
abusait du droit conféré par l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26
mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).

D. X.________ a déféré ce prononcé devant la Commission cantonale de
recours
de police des étrangers. Elle a déclaré notamment avoir hésité à
épouser
C.X.________ - bien qu'elle en fût très éprise -, car elle savait
qu'il avait
déjà projeté de se marier avec d'autres ressortissantes roumaines.
Cédant
néanmoins à son insistance, elle avait quitté son pays et abandonné
toutes
prétentions sur la rente invalidité et la pension de son ex-mari
qu'elle y
percevait. Entendue personnellement le 30 septembre 2003,
D.X.________ a
confirmé souhaiter reprendre la vie commune. Le 21 octobre 2003, elle
a
déposé un certificat médical attestant qu'elle souffrait d'une surdité
devenue totale depuis deux ans, qu'elle avait reçu un implant
cochléaire
gauche par intervention subie le 4 septembre 2003 et que cet appareil
exigeait notamment des réglages et contrôles médico-techniques
annuels.

Statuant par décision du 30 septembre (sic) 2003, la Commission
cantonale de
recours a confirmé le prononcé rendu le 17 février 2003, en octroyant
néanmoins à l'intéressée un délai de départ fixé au 30 avril 2004,
pour les
motifs médicaux allégués.

C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, D.X.________
requiert
le Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 30 septembre 2003
par la
Commission cantonale de recours puis, principalement, de lui accorder
le
renouvellement de son autorisation de séjour, subsidiairement de
renvoyer la
cause aux autorités cantonales pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Elle sollicite au surplus l'octroi de l'assistance
judiciaire.

Il n'a pas été requis d'observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
D'après l'art. 7 al. 1, le conjoint étranger d'un ressortissant
suisse a
droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour;
après un
séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à
l'autorisation
d'établissement.

Selon la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut
être
constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un mariage
contracté dans
le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des
étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE.

Il y a abus de droit, notamment, lorsqu'une institution juridique est
utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle
ne veut
pas protéger. Dans une procédure tendant à l'octroi d'une
autorisation de
séjour fondée sur l'art. 7 LSEE, tel est le cas lorsque le conjoint
étranger
se prévaut d'un mariage qui ne subsiste plus que formellement, sans
perspective de rétablissement de la communauté conjugale. L'existence
d'un
tel abus ne doit pas être admise trop facilement. Elle ne peut en
particulier
être déduite de l'ouverture d'une procédure de divorce - ou de mesures
protectrices de l'union conju- gale -, ni du fait que les époux ne
vivent
plus ensemble. C'est préci- sément pour soustraire le conjoint
étranger à
l'arbitraire de son époux suisse que le législateur a renoncé à
subordonner
le droit à l'autorisation de séjour à la condition du ménage commun.
Des
indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale
n'est
plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard.
Lorsqu'un
tel élément est établi, il est sans pertinence que le conjoint
étranger
puisse, du point de vue du droit civil, s'opposer au divorce pendant
le délai
de quatre ans (art. 114 CC; ATF 128 II 145 consid. 2.2 et les arrêts
cités).

2.
2.1La recourante confirme souhaiter reprendre la vie commune. Elle
relève en
outre non seulement s'être bien intégrée en Suisse, mais subvenir à
ses
besoins en dépit de son handicap et des obstacles posés par son époux
au
versement d'une pension alimentaire. Enfin, elle souligne qu'il lui
sera très
difficile de revenir une fois par année en Suisse, pour les réglages
et
contrôles nécessaires de son implant, compte tenu du coût du voyage
auquel
s'ajoutera, faute d'assurance, celui des soins médicaux.

2.2 La Commission cantonale de recours a retenu en fait que la vie
commune
avait cessé au plus tard le 1er juin 2000, que les conjoints ne
s'étaient
plus rencontrés depuis qu'à de rares occasions et que l'époux avait
déclaré
exclure toute reprise de la vie conjugale. Le Tribunal fédéral est
lié par
ces constatations, dès lors que la recourante faillit à en établir
l'inexactitude manifeste (art. 105 al. 2 OJ).

Force est ainsi de retenir que l'union de la recourante est irrémédia-
blement rompue depuis plusieurs années, faute de perspective de
réconciliation. Il faut ainsi constater que la recourante invoque un
mariage
qui n'existe plus que formellement pour obtenir une prolongation de
son
autorisation de séjour et qu'elle ne peut dès lors se prévaloir de
l'art. 7
al. 1 LSEE à cet effet. Compte tenu du caractère irréversible de la
désunion,
le fait que la recourante déclare croire à une reprise de la vie
commune ne
saurait être déterminant, pas plus que la question des fautes
réciproques des
époux ou l'absence d'un jugement de divorce définitif.

Par ailleurs, la recourante n'a pas davantage droit à une autorisation
d'établissement, dès lors que le mariage, contracté le 4 septembre
1998,
s'était déjà vidé de sa substance avant l'écoulement du délai de cinq
ans de
l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4c).

Le prononcé querellé ne viole donc pas le droit fédéral en retenant
que la
recourante ne peut plus invoquer son union avec un ressortissant
suisse pour
conserver le droit de demeurer en Suisse.

Pour le surplus, dans la mesure où la recourante voudrait faire
valoir des
motifs tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour à
laquelle le
droit fédéral ne donne pas de droit mais qui relèvent de la libre
appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), le recours serait
irrecevable.

2.3 Encore peut-on relever que la décision intimée ne viole pas
l'art. 8 de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), cette disposition
ne
protégeant les liens entre époux que lorsqu'ils sont étroits et
effectifs
(ATF 122 II 289 consid. 1b).

3.
Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit
être traité
selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Le recours étant
d'emblée
dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire
doit être
rejetée (art. 152 OJ). Succombant, la recourante doit supporter les
frais
judiciaires, dont le montant sera fixé en tenant compte de sa
situation
financière (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la
recourante.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante, à
l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de
recours de
police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral
de
l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.

Lausanne, le 1er décembre 2003

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: