{T 1/2}
4A.3/2003 /ech
Arrêt du 28 novembre 2003
Ire Cour civile
Mmes et MM. les Juges Corboz, président, Walter, Klett, Rottenberg
Liatowitsch et Favre.
Greffière: Mme Aubry Girardin.
JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, représentée par la succursale
JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen,
Eschlikonerstrasse, 9542 Münchwilen,
recourante, représentée par Me Christophe de Kalbermatten, avocat,
Python
Schifferli Peter et Associés, rue Massot 9, 1206 Genève,
contre
Office fédéral du registre du commerce, Taubenstrasse 16, 3003 Berne.
inscription au registre du commerce; nom commercial; enseigne
(recours de droit administratif contre la décision de l'Office
fédéral du
registre du commerce du 28 mars 2003).
Faits:
A.
JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht (ci-après: JohnsonDiversey
Europe) est
une société dont le but est l'import-export, la fabrication, le
traitement et
le commerce de marchandises, principalement de produits de nettoyage.
Elle
dispose d'une succursale dans le canton de Thurgovie, à Münchwilen,
inscrite
au registre du commerce sous la désignation JohnsonDiversey Europe
B.V.,
Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen.
B.
Le 4 octobre 2002, JohnsonDiversey Europe a demandé, pour sa
succursale
JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen,
l'inscription du nom commercial et de l'enseigne "JohnsonDiversey
Schweiz"
auprès du registre du commerce du canton de Thurgovie. Celui-ci a
procédé à
l'inscription requise et l'a transmise à l'Office fédéral du registre
du
commerce (ci-après: OFRC) pour approbation.
Le 15 octobre 2002, l'OFRC a refusé de donner son approbation et a
avisé
l'autorité cantonale qu'il suspendait électroniquement l'inscription.
Le 7 novembre 2002, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours de
droit
administratif auprès du Tribunal fédéral contre l'annonce de
suspension de
l'OFRC du 15 octobre 2002. L'OFRC a conclu à l'irrecevabilité du
recours.
Dans sa réplique devant le Tribunal fédéral, JohnsonDiversey Europe,
tout en
maintenant sa position selon laquelle l'acte du 15 octobre 2002
émanant de
l'OFRC constituait une décision finale, a manifesté sa volonté
d'obtenir de
l'OFRC une décision formelle concernant l'inscription litigieuse au
registre
du commerce de Thurgovie.
Par décision du 28 mars 2003 adressée au mandataire de JohnsonDiversey
Europe, l'OFRC a déclaré ne pas approuver l'inscription n° 3612 du
journal du
14 octobre 2002 du registre du commerce de Thurgovie concernant
JohnsonDiversey Europe B.V., Utrecht, Zweigniederlassung Münchwilen.
L'Office
a toutefois soumis sa décision à la condition que le Tribunal fédéral
n'entre
pas en matière sur le recours du 7 novembre 2002.
Par arrêt du 25 juin 2003 dont le dispositif a été notifié aux
parties le 3
juillet 2003, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours
déposé le 7
novembre 2002 par JohnsonDiversey Europe.
C.
Le 1er septembre 2003, JohnsonDiversey Europe a interjeté un recours
de droit
administratif au Tribunal fédéral à l'encontre de la décision de
l'OFRC du 28
mars 2003. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à
l'annulation de la
décision attaquée et à ce que l'inscription "JohnsonDiversey Schweiz,
JohnsonDiversey Suisse, JohnsonDiversey Switzerland" soit ordonnée en
tant
que nom commercial et en tant qu'enseigne au registre du commerce de
Thurgovie.
L'OFRC a proposé le rejet du recours, avec suite de frais.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Dans la décision entreprise, l'OFRC a avisé formellement la
recourante
de
son refus d'approuver l'inscription au registre du commerce des
désignations
spéciales destinées à la succursale thurgovienne lui appartenant. La
société
à qui le refus a été signifié a donc qualité pour interjeter un
recours de
droit administratif au Tribunal fédéral à l'encontre de cette
décision, en
application de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le
registre
du commerce (ORC; RS 221.411) et des art. 97, 98 let. c et 103 let. a
OJ.
1.2 En dépit de l'autonomie dont elle dispose, une succursale est
dépourvue
d'existence juridique et n'a pas la capacité d'ester en justice, ni
celle
d'être poursuivie; la jurisprudence admet toutefois la possibilité
pour la
succursale d'intervenir dans une procédure, mais au nom de la société
en
vertu d'un pouvoir de représentation spécial (cf. ATF 120 III 11
consid. 1a).
La recourante faisant état d'un tel pouvoir, la succursale de
Münchwilen peut
apparaître dans la présente procédure, mais seulement en qualité de
représentante de la société basée à Utrecht.
1.3 Il est possible de prononcer une décision conditionnelle sous
l'angle du
droit administratif (cf. ATF 111 V 219 consid. 1 p. 223; Moor, Droit
administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, p. 78). Tel est le cas de
la
décision entreprise, qui était soumise à la condition que le Tribunal
fédéral
n'entre pas en matière sur le recours pendant du 7 novembre 2002.
Cette
condition s'est en l'occurrence réalisée, puisque, par arrêt du 25
juin 2003
dont le dispositif a été notifié aux parties le 3 juillet 2003, le
Tribunal
fédéral a rendu une décision d'irrecevabilité. Il y a donc lieu de
considérer
que le présent recours, qui a été déposé dans le délai de trente
jours à
partir de cette notification, l'a été en temps utile compte tenu des
féries
(art. 32, 34 al. 1 let. b et 106 al. 1 OJ) et dans les formes
requises (art.
108 OJ), de sorte qu'il est en principe recevable.
2.
Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut
être formé
pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du
pouvoir
d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du
droit
fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen
(ATF
128 II 56 consid. 2b). Comme il n'est pas lié par les motifs que les
parties
invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que
celles
avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêté
attaqué pour
d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al.
1 in
fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4; 128 II 145 consid. 1.2.2).
Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre une décision
n'émanant pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral peut
revoir
d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ). En pareil
cas, la
possibilité d'alléguer des faits nouveaux et de faire valoir de
nouveaux
moyens de preuve dans le cadre de l'acte de recours est généralement
admise
(cf. ATF 128 III 454 consid. 1 in fine p. 457). Rien ne s'oppose donc
en
principe à la prise en considération des faits ressortant du recours
et des
documents annexés à cette écriture (ATF 115 II 213 consid. 2; 113 Ib
327
consid. 2b p. 331 et les arrêts cités). Du reste, l'autorité intimée a
souligné, dans sa réponse, que les faits présentés par la recourante
n'étaient pas contestés.
3.
En vertu de l'art. 114 al. 1 ORC, le préposé au registre du commerce
transmet
à l'OFRC, au plus tard le jour qui suit l'inscription, une copie de
celle-ci.
Cet office examine les inscriptions et, s'il constate qu'elles sont
conformes
aux prescriptions, il en ordonne la publication (cf. art. 115 al. 1
ORC).
S'il refuse d'approuver une inscription, il en informe sans délai le
préposé
intéressé et lui indique les motifs de son refus (art. 117 al. 1 ORC).
La décision attaquée fait suite à cette procédure et constitue la
confirmation formelle et définitive du refus de l'OFRC d'approuver
l'inscription au registre du commerce de la désignation
"JohnsonDiversey
Schweiz" en tant que nom commercial et enseigne se rapportant à la
succursale
de la recourante basée dans le canton de Thurgovie.
4.
4.1 A l'appui de son refus, l'OFRC relève en substance que
l'utilisation de
cette désignation risque de tromper les tiers sur la nature juridique
de
l'entreprise établie en Suisse, car ceux-ci pourraient légitimement
croire
que cette entité constitue un sujet de droit autonome capable de
nouer des
relations juridiques indépendantes, alors qu'en réalité il ne s'agit
que
d'une succursale, sans personnalité juridique.
4.2 La recourante soutient, pour sa part et en résumé, que les motifs
avancés
par l'autorité intimée sont injustifiés. De son point de vue,
"JohnsonDiversey Schweiz" serait un nom commercial admissible selon
la loi,
les directives, ainsi que la pratique de l'OFRC, et il en irait a
fortiori de
même de son utilisation comme enseigne. En outre, la décision attaquée
violerait le principe de la légalité et de la bonne foi, car elle
serait en
contradiction avec les directives et les règles édictées par l'OFRC
lui-même.
5.
5.1 La recourante est une société étrangère qui dispose d'une
succursale en
Suisse. En vertu de l'art. 160 al. 1 LDIP, cette succursale est en
principe
régie par le droit suisse. On peut toutefois se demander si, en
application
de l'art. 155 let. d LDIP, le nom ou la raison sociale de la
succursale
suisse d'une société étrangère ne relève pas en définitive du droit
de la
société principale (cf. Küng/Meisterhans/Zenger/Bläsi/Nussbaum,
Kommentar zur
Handelsregisterverordnung, Handbuch für das Handelsregister, vol.
VII, Zurich
2000, N. 6 ad art. 70 ORC; Vischer, IPRG-Kommentar, Zurich 1993, n.
11 s. ad
art. 160 LDIP; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre
1987, 3e
éd. Bâle 2001, n. 1 s. ad art. 160 LDIP). Cette question peut demeurer
indécise, car le litige se limite à l'inscription au registre du
commerce
suisse du nom commercial et de l'enseigne choisis pour la succursale
de la
recourante se trouvant en Suisse. Dans un tel cas de figure, c'est
exclusivement en fonction des prescriptions impératives du droit
public
suisse régissant le registre du commerce qu'il convient de se
prononcer sur
l'inscription litigieuse (cf. ATF 113 II 280 consid. 3b p. 282; 102
Ib 16
consid. 1, 110 consid. 2; 93 I 561 consid. 1).
5.2 Le nom commercial est une désignation spéciale qui s'attache à
qualifier
l'entreprise en tant que telle, sans lien avec le local affecté au
commerce
(Küng, Commentaire bernois, N. 296 ad art. 932 CO). L'enseigne
commerciale se
rapporte en revanche au local affecté au commerce (cf.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd.,
Berne
2004 [recte: 2003], p. 164 nos 21 et 23; OFRC, Guide à l'attention des
autorités du registre du commerce concernant l'examen des raisons de
commerce
et des noms, Berne, janvier 1998, no 200 ss p. 37).
Il ressort du texte de l'art. 48 ORC que l'inscription au registre du
commerce de ces deux désignations spéciales est facultative, ce qui
signifie
que l'intéressé est libre d'en demander l'inscription, mais qu'il est
en
droit de l'obtenir, lorsque les conditions en sont remplies (Vianin,
L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg
2000, p.
127). Cette inscription n'a qu'une fonction de preuve (Küng, op.
cit., n. 298
ad art. 932 CO); elle ne confère aucun droit à l'usage exclusif (art.
48 2e
phrase ORC).
5.3 Les noms commerciaux et les enseignes ne doivent pas forcément
correspondre à la raison de commerce (Meier-Hayoz/Forstmoser, op.
cit., p.
164 no 22; Guide de l'OFRC précité, nos 201 et 204 p. 37). Toutefois,
leur
contenu est soumis à des exigences semblables (cf. Küng, op. cit., n.
299 ad
art. 932 CO; Bühler, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, thèse
Zurich
1991, p. 84). Ainsi, l'art. 48 in fine ORC renvoie aux dispositions
concernant la formation des raisons de commerce, notamment à l'art.
38 al. 1
ORC, qui prévoit que toutes les inscriptions au registre du commerce
doivent
être conformes à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à
induire
en erreur ou contraire à un intérêt public.
L'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses est en
particulier
violée lorsqu'un public moyen peut tirer des conclusions erronées
quant au
siège, à la nature de l'entreprise ou quant à son genre d'activité. Il
importe peu qu'il existe une volonté de tromper ou que le responsable
ait été
conscient du risque d'erreur (ATF 123 III 220 consid. 4b p. 226 et les
références citées). Ce risque ne doit pas être examiné de façon
abstraite,
mais en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce
(arrêt du
Tribunal fédéral 4A.5/2000 du 25 janvier 2001, publié in sic! 4/2001
p. 327,
consid. 4a; ATF 117 II 192 consid. 4b/bb p. 197; 112 II 59 consid. 1b
p. 61;
108 II 130 consid. 4).
L'examen de la conformité d'une inscription avec l'art. 38 ORC est une
question d'appréciation. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le
Tribunal
fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'OFRC,
mais
n'intervient qu'en cas d'abus (cf. ATF 116 II 605 consid. 4a). Il
vérifie
donc seulement que l'autorité s'est laissée guider par des critères
objectivement déterminants et qu'elle a fondé sa décision sur le
droit et
l'équité (ATF 112 II 59 consid. 2; 104 Ib 264 consid. 2b p. 266; 102
Ib 16
consid. 2b in fine).
Il convient ainsi d'examiner si, compte tenu des circonstances,
l'OFRC a
abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant, sur la base de
l'art. 38 al.
1 ORC, l'inscription au registre du commerce de la désignation
"JohnsonDiversey Schweiz" en tant que nom commercial et enseigne de la
succursale en Suisse de la recourante.
6.
6.1 La notion de succursale a des contours imprécis et il n'est pas
facile
pour un agent économique de s'assurer que l'établissement avec lequel
il est
en relation présente bien les caractéristiques d'une succursale
(Vianin, op.
cit., p. 314). Cette difficulté est accrue lorsque le siège de
l'entreprise
auquel se rattache la succursale se trouve à l'étranger. En ce
domaine,
l'art. 952 CO impose des exigences particulières quant à la
désignation de la
raison de commerce des succursales (al. 1), qui sont renforcées
lorsque le
siège de l'entreprise est à l'étranger (al. 2). Cet alinéa, repris
textuellement à l'art. 70 al. 2 ORC, prévoit que, dans cette
hypothèse, la
raison de la succursale indiquera en outre le siège de l'établissement
principal, celui de la succursale et la désignation expresse de
celle-ci avec
sa qualité. En d'autres termes, l'inscription au registre du commerce
de la
succursale suisse d'une entreprise dont le siège principal se trouve à
l'étranger doit indiquer, sans qu'il n'y ait d'ambiguïté, qu'il
s'agit d'une
succursale. Il n'est pas admissible d'utiliser des expressions qui
laisseraient planer un doute (Rebsamen, Das Handelsregister, 2e éd.,
Zurich
1999, no 1552 p. 355; en ce sens également: Gauch, Der Zweigbetrieb im
schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, no 1480).
6.2 L'emploi de désignations nationales et territoriales,
anciennement
prohibé, est libre depuis le 1er janvier 1998, pour autant que
celles-ci
soient conformes à la vérité, qu'elles ne revêtent pas un caractère
trompeur
et qu'elles soient compatibles avec l'intérêt public (Altenpohl,
Commentaire
bâlois, n. 24 ad art. 944 CO; Meier-Hayoz/Forstmoser, op. cit., p.
178 s. no
88). Selon l'OFRC, des désignations géographiques peuvent être
utilisées
lorsqu'elles servent à individualiser les sociétés qui font partie
d'un
groupe, à condition qu'une telle désignation corresponde au rayon
d'influence
territoriale de la société membre du groupe, tel qu'il ressort du but
de la
société, ou que les sociétés membres du groupe ne portent pas la même
raison
de commerce (Guide de l'OFRC précité, no 54 ss p. 9 s.). Les filiales
suisses
d'un groupe de sociétés dont la maison-mère se trouve à l'étranger,
peuvent
ainsi ajouter la désignation "Suisse" ou "Schweiz" à leur raison de
commerce,
en particulier pour délimiter leur rayon d'activité (cf. Altenpohl,
op. cit.,
n. 25 ad art. 944 CO; Küng, op. cit., n. 167 ad art 932 CO). En
revanche, les
instructions de l'OFRC ne peuvent être comprises comme s'appliquant
également
aux succursales, dont on a vu que les raisons doivent contenir les
mentions
obligatoires prévues à l'art. 952 al. 2 CO (cf. supra consid. 6.1).
L'énumération de ces différentes catégories d'entreprises dans
l'annuaire
téléphonique démontre du reste que la mention "Suisse" ou "Schweiz"
est
caractéristique des filiales et non des succursales. On peut lire, par
exemple, Crédit Agricole Indosuez (Suisse) S.A., Opel Suisse S.A.,
Campari
Schweiz AG, IBM (Schweiz) AG pour désigner les filiales situées en
Suisse de
groupes de sociétés dont la maison-mère est à l'étranger, alors que
les
succursales en Suisse de sociétés étrangères se présentent ainsi:
Citibank,
N.A., New York, succursale de Genève, Banque Ippa et Associés
Luxembourg,
succursale de Lausanne, Agridec (Bruxelles), succursale de Genève,
Tunnel
Services Limited, succursale de Genève, etc.
Il en découle que le public suisse moyen risque d'être induit en
erreur par
l'utilisation du nom commercial "JohnsonDiversey Schweiz" pour
désigner une
succursale appartenant à une société étrangère. En effet, même si, en
vertu
de l'art. 47 ORC, la raison de commerce de la succursale, telle
qu'inscrite
au registre du commerce et qui comporte les mentions obligatoires
prévues par
l'art. 952 al. 2 CO, doit figurer de manière complète et inchangée
sur les
lettres, les bulletins de commande et les factures, ainsi que les
communications des sociétés, l'utilisation complémentaire notamment
du nom
commercial et de l'enseigne est aussi admissible. La probabilité
existe ainsi
qu'un lecteur moyennement attentif ne retienne que la désignation la
plus
simple mise en évidence, en l'occurrence "JohnsonDiversey Schweiz".
Or, cette
désignation peut, à tort, lui faire croire à l'existence d'une
filiale suisse
d'un groupe international de sociétés, alors qu'il ne s'agit que d'une
succursale, soit d'une entité sans personnalité juridique.
Un tel risque de confusion n'est pas conforme à l'interdiction des
indications fallacieuses ou trompeuses que le nom commercial doit
également
respecter (cf. supra consid. 5.3). L'entreprise doit ainsi faire en
sorte que
"l'étiquette qu'elle utilise pour se présenter corresponde à son
contenu",
car les tiers qui sont en contact avec une société doivent pouvoir en
déduire
sa structure et le type de responsabilité qui en découle (cf.
Meier-Hayoz/Forstmoser, op. cit., p. 172 no 55). Or, comme on vient
de le
voir, le nom commercial proposé par la recourante peut, pour le
public moyen,
faire penser à l'existence d'une autre forme juridique de société que
celle
en présence, ce qui est contraire aux principes de clarté et de
véracité que
doit respecter le registre du commerce (Meier-Hayoz/Forstmoser,, op.
cit., p.
176 no 76; cf. Hilti, Firmenrecht, in Schweizerisches
Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 242).
Il résulte de ce qui précède que le refus de l'OFRC d'approuver
l'inscription
au registre du commerce du nom de la succursale suisse de la
recourante
repose sur des motifs objectifs liés au risque de confusion avec
l'existence
d'une filiale et n'apparaît pas contraire au droit ou à l'équité.
Certes, il
faut relever qu'il s'agit d'un cas limite, mais, comme il l'a été
souligné
(cf. supra consid. 5.3), l'OFRC jouit en cette matière d'un pouvoir
d'appréciation et le Tribunal fédéral n'a pas à se substituer à cette
autorité, mais il doit se limiter à intervenir en cas d'abus. En
l'occurrence, on ne discerne pas d'abus dans la manière dont l'OFRC a
exercé
son pouvoir d'appréciation en refusant l'inscription en cause, de
sorte que
la décision attaquée doit être confirmée en ce qui concerne le nom
commercial.
6.3 L'enseigne étant soumise aux mêmes exigences que le nom
commercial (cf.
art. 48 al. 1 ORC), on ne peut, pour les mêmes motifs, faire grief à
l'OFRC
d'avoir aussi refusé l'inscription de la désignation proposée en
qualité
d'enseigne.
6.4 La décision de l'OFRC étant conforme aux dispositions légales
applicables, les critiques de la recourante selon lesquelles la
décision
attaquée ne correspondrait ni aux directives ni à la pratique de
l'autorité
intimée ne sont pas pertinentes. Même si ces inscriptions avaient été
accordées à tort, la recourante n'en tirerait d'ailleurs pas un droit
à être
à son tour traitée de manière illégale (cf. ATF 91 I 212 consid. 3c
p. 217
s.). Au demeurant, comme on l'a vu, les directives de l'OFRC, en
particulier
les indications concernant les groupes de sociétés, visent les
filiales
suisses de sociétés dont la maison-mère se situe à l'étranger et non
les
succursales situées en Suisse d'entreprises étrangères (cf. supra
consid.
6.2 ). En outre, les exemples tirés de la pratique de l'OFRC dont
cherche à
se
prévaloir la recourante ne démontrent pas de contradiction dans la
position
de l'office, car les noms commerciaux de succursales cités ne
contiennent pas
de référence qui pourrait faire penser à l'existence d'une filiale en
Suisse,
plutôt que d'une succursale. II s'agit pourtant de l'élément
déterminant qui
justifie en l'espèce le refus de l'inscription des désignations
spéciales
proposées par la recourante.
6.5 Enfin, comme on ne discerne aucune violation de la loi ni de
contradiction entre la décision attaquée et les directives, ainsi que
la
pratique de l'OFRC, les critiques de la recourante concernant la
violation du
principe de la légalité et de la bonne foi par l'autorité intimée sont
privées de tout fondement.
Le recours doit par conséquent être rejeté.
7.
Les frais seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art.
156 al.
1 OJ). Aucun dépens ne sera alloué à l'office fédéral, qui n'a pas
droit à
être indemnisé pour ses frais de procès (art. 159 al. 2 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie à la recourante et à l'Office
fédéral du registre du commerce.
Lausanne, le 28 novembre 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: