| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 24 novembre 2003, 4P.202/2003

{T 0/2}
4P.202/2003 /ech

Arrêt du 24 novembre 2003
Ire Cour civile

MM. les Juges Corboz, Président, Walter et Favre.
Greffier: M. Carruzzo.

A.________,
recourante, représentée par Me Pierre-Yves Tschanz, avocat, rue
Toepffer
11bis, 1206 Genève,

contre

B.________ Ltd,
intimée, représentée par Me Markus dit Marc Fellmann, avocat,
Fellmann Christ
Partner, Elisabethenanlage 11, Case postale, 4002 Bâle,
Tribunal arbitral,

arbitrage international; ordre public; droit d'être entendu,

recours de droit public contre la sentence du Tribunal arbitral du 31
juillet
2003.

Faits:

A.
Le 30 juin 1998, A.________ (anciennement: U.________), société de
droit
néerlandais, a conclu, avec la société de droit suisse B.________ Ltd
(ci-après: B.________), un contrat intitulé "Master Agreement" ayant
pour
objet le développement d'un logiciel dans les domaines de la
logistique et du
transport. A.________ devait fournir un logiciel existant. Quant à
B.________, elle apporterait son savoir-faire en matière de
logistique et
payerait une partie des coûts de développement. Ledit contrat
prévoyait, à
son art. 17.2, que A.________ pourrait s'en départir, entre autres
hypothèses, en cas de décision stratégique prise par son conseil
d'administration et celui de sa société soeur (B.________ NV) de "se
retirer
de la ligne virtuelle du business des prestations de service de
logistique"
(traduction de l'anglais faite par la recourante). Soumis au droit
suisse, le
Master Agreement comprenait une clause d'arbitrage prévoyant
l'application
des dispositions topiques de la loi suisse sur le droit international
privé
et, subsidiairement, des règles d'arbitrage de la CNUDCI. Le siège de
l'arbitrage était fixé en Suisse et l'anglais choisi comme langue de
l'arbitrage.

Au dernier trimestre de l'année 1998, B.________ NV a subi
d'importantes
pertes qui ont entraîné la chute du cours de ses actions et une
restructuration générale du groupe B.________. Dans ce contexte,
A.________ a
engagé des discussions avec B.________ en vue d'une modification du
Master
Agreement. La société suisse était invitée, notamment, à investir de
nouveaux
fonds dans le projet de développement du logiciel et à s'accommoder
du report
des délais d'exécution. Elle n'a pas accepté la modification proposée
du
Master Agreement.

Le 24 mars 1999, A.________ a informé B.________ qu'elle cesserait de
travailler sur ce projet le 30 avril 1999, ce qu'elle a fait.

Par lettre du 5 mai 1999, B.________ a indiqué à A.________ qu'elle
considérait que cette dernière avait mis fin à leur relation
contractuelle en
application de l'art. 17.2 du Master Agreement. Elle a fait valoir, en
conséquence, un certain nombre de prétentions de ce chef.

B.
Le 18 janvier 2000, A.________ a notifié à B.________ une requête
d'arbitrage. Elle a proposé comme arbitre le professeur X.________.
B.________ a choisi Me Y.________ pour occuper la même fonction et le
professeur Z.________ s'est vu confier le soin de présider le Tribunal
arbitral.

Dans un premier temps, B.________, soutenant que A.________ avait mis
un
terme à leurs rapports contractuels avec effet au 30 avril 1999, en
conformité avec l'art. 17.2 du Master Agreement, a réclamé le
paiement de
7'114'952,35 fr., montant correspondant aux sommes qu'elle avait
versées à la
défenderesse ainsi qu'à la peine conventionnelle stipulée dans ladite
clause.
Par la suite, A.________ ayant nié s'être départie du Master
Agreement sur la
base de l'art. 17.2 précité, la demanderesse a fait valoir que la
défenderesse avait volontairement mis fin au contrat de manière
unilatérale,
raison pour laquelle elle a conclu à l'allocation de
dommages-intérêts à
hauteur de 36'218'790 fr. en se fondant sur l'art. 107 CO. Contestant
s'être
trouvée en demeure, au 30 avril 1999, Vanenbourg a conclu au rejet de
la
demande.
Par sentence du 31 juillet 2003, le Tribunal arbitral a constaté que
A.________ avait mis fin unilatéralement au Master Agreement et il l'a
condamnée à verser à B.________ un montant total de 15'065'557 fr.,
accessoires en sus, à titre de dommages-intérêts. Les arbitres ont
considéré,
en substance, que A.________ avait rompu unilatéralement et indûment
le
Master Agreement à la date du 30 avril 1999, après que B.________ eut
refusé
d'accepter les modifications dudit contrat, défavorables pour elle,
que la
société néerlandaise lui avait proposées. Le Tribunal arbitral a donc
retenu
que A.________ était en demeure de s'exécuter à fin avril 1999; il en
a
déduit que, par la lettre subséquente qu'elle avait adressée le 5 mai
1999 à
la défenderesse, B.________ n'avait pas pris l'initiative de se
retirer du
Master Agreement. Les arbitres ont estimé que B.________ pouvait se
prévaloir
de l'art. 108 ch. 1 et 3 CO, de sorte qu'elle n'était pas tenue de
fixer un
délai supplémentaire à A.________ pour qu'elle s'exécute. Ils ont
également
admis que la société suisse était en droit de confier l'exécution des
travaux
à un tiers, aux frais et risques de la défenderesse, en vertu de
l'art. 366
al. 2 CO. Ces principes posés, le Tribunal arbitral a examiné les
différents
postes du dommage invoqué par la demanderesse et il en a écarté un
certain
nombre pour aboutir au montant qu'il a alloué à l'intéressée.

C.
A.________ a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral aux
fins
d'obtenir l'annulation de la sentence attaquée. Les griefs qu'elle y
articule
seront exposés plus loin dans la mesure utile.

B. ________ conclut au rejet du recours en tant qu'il est recevable.
Le
Tribunal arbitral a renoncé à se déterminer sur le recours.

Par ordonnance du 23 octobre 2003, le président de la Cour de céans a
rejeté
la requête d'effet suspensif présentée par la recourante.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal
fédéral
est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190
ss LDIP.

La clause compromissoire liant les parties fixe le siège du Tribunal
arbitral
en Suisse et l'une des parties au moins (en l'occurrence, la
recourante)
n'avait, au moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage,
ni son
domicile ni sa résidence habituelle en Suisse; les art. 190 ss LDIP
sont donc
applicables (art. 176 al. 1 LDIP).

La voie du recours au Tribunal fédéral, prévue à l'art. 191 al. 1
LDIP, est
ouverte, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le
recours à
l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP).

Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de
manière
exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 128 III 50 consid. 1a p 53;
127 III
279 consid. 1a p. 282; 119 II 380 consid. 3c p. 383).

1.2 La voie du recours de droit public étant ouverte en l'espèce, il
faut
encore examiner si les règles de procédure ont été respectées. Pour le
recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le
Tribunal
fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale
d'organisation
judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1, 2e
phrase,
LDIP).

La recourante est directement touchée par la sentence attaquée, qui la
condamne à verser une somme d'argent à l'intimée. Elle a ainsi un
intérêt
personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette sentence
n'ait pas
été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2
LDIP, ce
qui lui confère la qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ en liaison avec l'art. 34 al.
1 let.
b OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours
est en
principe recevable.

1.3 Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de
droit
public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux
exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 128 III 50 consid. 1c;
127 III
279 consid. 1c; 117 II 604 consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de
droit
public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui
ont été
invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127
I 38
consid. 3c; 127 III 279 consid. 1c; 126 III 524 consid. 1c, 534
consid. 1b).
La recourante devait donc indiquer quelles hypothèses de l'art. 190
al. 2
LDIP sont à ses yeux réalisées en l'espèce et, en partant de la
sentence
attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consiste, à son
avis, la
violation du principe invoqué (ATF 127 III 279 consid. 1c). Il
conviendra de
vérifier la réalisation de cette condition lors de l'examen des
différents
griefs formulés dans le recours de droit public.

2.
2.1Dans un premier moyen, la recourante invoque la violation de son
droit
d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP). A l'appui de ce grief,
elle
reproche au Tribunal arbitral d'avoir appliqué de manière totalement
erronée
les art. 107 et 108 CO, d'avoir procédé à des constatations
manifestement
fausses sur le point de savoir par qui le Master Agreement avait été
résilié
et de s'être contredit dans le traitement de cette question.

2.2 En matière d'arbitrage international, la jurisprudence considère
qu'il y
a violation du droit d'être entendu si le contenu de la sentence
équivaut à
un déni de justice formel qui vide de sa substance le droit d'être
entendu;
cette hypothèse est réalisée si, par inadvertance ou malentendu, le
Tribunal
ne prend pas en compte des allégués, arguments, preuves et offres de
preuve
présentés par l'une des parties et importants pour la décision à
rendre (ATF
127 III 576 consid. 2e; 121 III 331 consid. 3b); toute inadvertance
manifeste
ne constitue cependant pas nécessairement une violation du droit
d'être
entendu; encore faut-il, pour qu'elle puisse être sanctionnée à ce
titre,
qu'elle ait empêché la partie qui l'invoque de faire valoir son point
de vue
sur une question pertinente et d'apporter la preuve des circonstances
qui
l'étayent (cf. ATF 127 III 576 consid. 2).

En l'espèce, la recourante n'indique pas en quoi le Tribunal arbitral
l'aurait privée de la possibilité de faire valoir son point de vue.
Bien
qu'elle s'en défende, ce qu'elle reproche en réalité aux arbitres,
c'est
d'avoir procédé à des constatations de fait insoutenables,
respectivement
d'en avoir tiré des conclusions juridiques inadmissibles, en ce qui
concerne
l'extinction des rapports contractuels et plus précisément la
détermination
de la partie qui avait pris l'initiative de mettre un terme à
ceux-ci. En
argumentant ainsi, la recourante ne tient pas compte de la
jurisprudence du
Tribunal fédéral voulant que le grief tiré de la violation du droit
d'être
entendu ne doive pas servir, pour la partie qui se plaint de vices
affectant
la motivation de la sentence, à provoquer par ce biais un examen de
l'application du droit de fond (ATF 116 II 373 consid. 7b; Bernard
Corboz, Le
recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in
SJ 2002
II 1 ss, 24). Au demeurant, il n'apparaît pas, à la lecture de la
sentence
attaquée, que les arbitres aient tranché le litige en se basant sur
un autre
état de fait que celui qui leur avait été soumis par les parties. De
surcroît, l'intimée, dans ses observations faites sous chiffres 8 à
20 de sa
réponse au recours, démontre de façon convaincante que la motivation
de la
sentence ne revêt nullement un caractère contradictoire.

Ce premier grief apparaît ainsi infondé, si tant est qu'il soit
recevable.

3.
La recourante fait valoir ensuite que le Tribunal arbitral aurait
violé le
"principe d'ordre public de sécurité juridique", qu'elle range sous
l'art.
190 al. 2 let. e LDIP. Selon elle, ce principe, d'application
générale, exige
que le débiteur, même défaillant, soit fixé sur l'option du créancier
de
maintenir ou non le contrat. En droit suisse, l'application dudit
principe
postule que le créancier qui entend se départir du contrat en se
basant sur
l'art. 107 CO en informe le débiteur, même dans les hypothèses
réservées à
l'art. 108 CO.

On ne voit pas ce qui permet à la recourante d'affirmer que la
nécessité pour
le créancier d'informer le débiteur en demeure de son intention de
renoncer à
l'exécution du contrat constituerait un principe juridique
fondamental, au
sens de la jurisprudence fédérale relative à l'ordre public matériel
(cf. ATF
128 III 191 consid. 6b). On le discerne d'autant moins qu'il ressort
de la
citation doctrinale faite sous chiffre 46 du mémoire de recours que
la règle
formulée par la recourante n'est déjà pas incontestée en Suisse (pour
une
référence complète aux tenants des deux opinions antagonistes émises
sur ce
point, cf. Rolf H. Weber, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 108 CO).
Il ressort d'ailleurs de la sentence attaquée que l'intimée avait
indiqué à
la recourante, lors de réunions tenues en février et mars 1999,
qu'elle
confierait la continuation des travaux à un tiers, aux frais et
risques de la
société néerlandaise, si cette dernière cessait de travailler sur le
projet
le 30 avril 1999, ainsi qu'elle en avait manifesté l'intention.
L'intéressée
est, dès lors, malvenue de se plaindre d'une absence d'information.
Quoi
qu'il en soit, quand bien même elle serait justifiée, cette doléance
porterait sur la violation d'un principe n'entrant manifestement pas
dans la
notion d'ordre public.

Sur ce point,
le recours est, partant, dénué de tout fondement.

4.
4.1
Dans un troisième grief, la recourante déplore la "violation du
principe des
règles d'ordre public de la bonne foi (art. 190 al. 2 let. e LDIP)".
A l'en
croire, le Tribunal arbitral aurait permis à l'intimée de changer,
pendente
lite, la position qu'elle avait prise dans sa lettre du 5 mai 1999 -
l'intéressée y soutenait (à tort) que la recourante avait mis fin à
leur
relation contractuelle en application de l'art. 17.2, précité, du
Master
Agreement - et de réclamer des dommages-intérêts pour cause
d'inexécution
(art. 107 al. 2 CO) sans commune mesure avec le montant qu'elle
aurait pu
exiger si le contrat avait été résilié en conformité avec cet art.
17.2. En
d'autres termes, le Tribunal arbitral aurait entériné la violation,
par
l'intimée, de l'interdiction du "venire contra factum proprium".

4.2 Savoir dans quelle mesure l'intimée était en droit d'augmenter ses
conclusions pécuniaires en cours de procédure est une question qui
relève des
règles d'arbitrage applicables à la présente procédure, en
l'occurrence
celles de la CNUDCI. La recourante n'indique pas laquelle de ces
règles
aurait pu être méconnue par l'intimée, et il n'appartient pas au
Tribunal
fédéral d'éclaircir d'office ce point.

Pour le surplus, force est de constater que la recourante avait
elle-même
soutenu, devant les arbitres, qu'elle n'avait pas fait usage de
l'art. 17.2
du Master Agreement. Aussi ne peut-elle pas venir se plaindre
aujourd'hui,
sans violer le principe de la bonne foi (attitude contradictoire),
que le
Tribunal arbitral ait admis que le cas ne devait pas être analysé à la
lumière de cette clause contractuelle. Elle ne saurait non plus
reprocher à
la partie adverse de l'avoir prise au mot, d'avoir calqué sa position
sur le
point de vue soutenu par son adversaire et d'avoir modifié ses
conclusions en
conséquence.
Sur le fond, le Tribunal arbitral a constaté que la recourante avait
cessé
d'exécuter le contrat dans des circonstances telles qu'une mise en
demeure
eût été vaine (sentence attaquée, n° 87). Il a admis que l'intimée
avait
valablement opté pour l'exécution par substitution. Déteminer si, ce
faisant,
les arbitres ont appliqué correctement les art. 107 ss CO, voire
l'art. 366
CO, est un problème qui échappe à la connaissance du Tribunal
fédéral, appelé
à examiner le grief de violation de l'ordre public.

Le grief correspondant s'en trouve privé de fondement.

5.
Dans un quatrième et dernier moyen, la recourante invoque la
violation du
principe pacta sunt servanda, qui ressortit à l'ordre public matériel
(art.
190 al. 2 let. e LDIP; ATF 128 III 191 consid. 6b).

Selon la jurisprudence, il ne peut y avoir violation du principe
pacta sunt
servanda que si l'arbitre admet que les parties sont juridiquement
liées par
une clause contractuelle, mais refuse néanmoins de l'appliquer ou, à
l'inverse, s'il admet que les parties ne sont pas juridiquement
tenues par
une clause contractuelle, mais leur en impose néanmoins le respect;
il faut
donc que le tribunal accorde ou refuse une protection contractuelle
en se
mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation à
propos de
l'existence ou du contenu d'un acte juridique dont une partie se
prévaut
(arrêt 4P.143/2001 du 18 septembre 2001, consid. 3a/bb; arrêt
4P.12/2000 du
14 juin 2000, consid. 4a/cc; arrêt 4P.62/1999 du 26 mai 1999, consid.
1a/bb;
cf. également: ATF 120 II 155 consid. 6c/cc p. 171; 116 II 634
consid. 4b p.
638).

En l'occurrence, le Tribunal arbitral ne saurait se voir imputer
semblable
violation. Il n'a pas retenu que l'art. 17.2 du Master Agreement était
applicable pour refuser néanmoins d'appliquer cette clause
contractuelle, ni,
à l'inverse, n'a appliqué ledit article après avoir admis qu'il était
inapplicable. Quant à savoir si les conditions d'application de la
clause
litigieuse étaient réunies ou non et à déterminer le rapport existant
entre
cette clause et les art. 107 ss CO, ce sont là des questions qui
n'ont pas
leur place dans un recours de droit public pour violation du principe
pacta
sunt servanda.

Cet ultime grief apparaît dès lors inconsistant, à l'instar des
précédents.

6.
La recourante, qui succombe, devra payer l'émolument judiciaire (art.
156 al.
1 OJ) et verser des dépens à l'intimée (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument judiciaire de 30'000 fr. est mis à la charge de la
recourante.

3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 40'000 fr. à titre
de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties
et au
Président du Tribunal arbitral.

Lausanne, le 24 novembre 2003

Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: