| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 21 novembre 2003, 6P.123/2003

{T 0/2}
6P.123/2003
6S.336/2003 /pai

Arrêt du 21 novembre 2003
Cour de cassation pénale

MM. et Mme les Juges Schneider, Président, Wiprächtiger et Brahier
Franchetti, Juge suppléante.
Greffière: Mme Angéloz.

X. ________,
recourant,

contre

Procureur général du canton de Genève,
place du Bourg-de-Four 1, case postale 3565,
1211 Genève 3,
Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale, case postale
3108, 1211
Genève 3.

6P.123/2003
art. 29 al. 2 et 32 al. 2 Cst., art. 6 § 1 et 2 CEDH (droit d'être
entendu;
droits de la défense; droit à un tribunal impartial; procédure pénale)

6S.336/2003
désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel
(art. 198
al. 2 CP)

recours de droit public et pourvoi en nullité contre l'arrêt de la
Cour de
justice du canton de Genève, Chambre pénale, du 28 juillet 2003.

Faits:

A.
Le 10 août 2001, A.________, née en 1974, a déposé plainte pénale
contre
X.________. Elle exposait que ce dernier avait été engagé depuis le
1er août
2001 par la fiduciaire dans laquelle elle travaillait comme
secrétaire-comptable. Elle s'était retrouvée à plusieurs reprises
seule avec
lui, du fait que le patron était souvent absent. X.________ lui avait
fait
des compliments sur son physique, lui précisant toutefois que ses
seins
étaient trop petits et qu'elle devait y remédier. Il lui avait
également dit
que le fait qu'elle était mariée ne devait pas l'empêcher de
fréquenter
d'autres hommes et qu'il avait très envie de la serrer dans ses bras.
Elle
lui avait clairement indiqué ne pas souhaiter d'aventures, mais il
avait
persisté dans ses agissements, lui mettant fréquemment le bras sur
l'épaule.
Il s'arrangeait aussi pour quitter le travail en même temps qu'elle
et se
retrouver ainsi seul avec elle dans l'ascenseur. Le 9 août 2001, il
était
venu dans son bureau et avait posé la main sur sa cuisse, en lui
disant
qu'elle était "bien ferme". Le même jour, il s'était approché d'elle
dans
l'ascenseur et avait tenté de l'étreindre pour l'embrasser sur la
bouche,
mais elle s'était débattue et il n'avait pas insisté. Elle avait fini
par
parler de ses déboires à son patron, qui avait licencié X.________
sur le
champ. Le lendemain, ce dernier était toutefois revenu l'importuner au
bureau, l'obligeant ainsi à avertir la police, qui était arrivée
après le
départ de X.________.

Le 14 mars 2002, B.________, née en 1974, a également déposé plainte
pénale
contre X.________. Elle exposait avoir fait la connaissance de ce
dernier en
octobre 2001 dans les locaux du S.________, où ils avaient brièvement
discuté. Il lui avait proposé d'aller boire un verre et elle avait
accepté.
Lors de cette rencontre, il avait affirmé qu'elle était certainement
coincée
au niveau sexuel, lui avait parlé de sexe et lui avait demandé de
toucher son
sexe pour voir "comme il était dur". Aux remarques étonnées de
B.________, il
avait rétorqué qu'il était là pour tout lui apprendre. Elle avait
refusé de
lui transmettre son numéro de téléphone. Il avait toutefois réussi à
se le
procurer et n'avait cessé depuis lors de l'importuner en lui
téléphonant. En
janvier 2002, elle avait accepté de boire un verre avec lui et il
l'avait
alors essayé de lui toucher les mains et de lui faire du pied. Il
avait en
outre vainement tenté de l'embrasser, sans user de violence.

Entendu, X.________ a contesté l'intégralité des faits dénoncés par
les
plaignantes.

B.
Par jugement du 25 mars 2003, le Tribunal de police de Genève a
condamné
X.________, pour désagréments causés par la confrontation à un acte
d'ordre
sexuel (art. 198 al. 2 CP), à la peine de 20 jours d'arrêts avec
sursis
pendant un an.

Ce jugement reproche à l'accusé d'avoir, dans le cadre de relations de
travail, fait des remarques à A.________ sur son physique, notamment
sur ses
seins, de lui avoir fait des avances et mis plusieurs fois la main sur
l'épaule et, à une reprise, sur la cuisse en lui disant qu'elle était
"bien
ferme" ainsi que d'avoir tenté de l'embrasser sur la bouche dans
l'ascenseur.
Il lui reproche également d'avoir parlé de sexe de façon très crue à
B.________ en octobre 2001, alors qu'il venait de la rencontrer et
l'avait
invitée à boire un café, ainsi que d'avoir essayé, en janvier 2002,
de lui
toucher les mains, de lui faire du pied et de l'embrasser. Il
considère que
ces faits sont constitutifs de l'infraction réprimée par l'art. 198
al. 2 CP,
et non de contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 al. 1 CP, comme
retenu
dans la feuille d'envoi du Procureur général. Il écarte par ailleurs
les
préventions d'abus de téléphone au sens de l'art. 179septies CP et de
menaces
au sens de l'art. 180 CP, également retenues dans la feuille d'envoi.

C.
Statuant sur appel de X.________, la Chambre pénale de la Cour de
justice
genevoise, par arrêt du 28 juillet 2003, l'a partiellement admis.

Elle a notamment écarté les griefs par lesquels l'appelant reprochait
aux
premiers juges d'avoir modifié la qualification juridique des faits
contrairement à la jurisprudence relative à l'art. 283 du code de
procédure
pénale genevois (CPP/GE) et d'avoir omis de mentionner dans le
dispositif de
leur jugement qu'ils l'acquittaient des infractions aux art.
179septies et
180 CP. Elle a en revanche jugé partiellement fondé le grief de
violation de
l'art. 198 al. 2 CP, en ce sens que seuls pouvaient être considérés
comme
constitutifs de cette infraction le fait que l'appelant avait fait des
remarques désobligeantes à A.________ sur ses seins et le fait qu'il
avait
posé sa main sur la cuisse de celle-ci en disant qu'elle était bien
ferme.
Elle a en conséquence réduit la peine à 3 jours d'arrêts, l'octroi et
la
durée du sursis demeurant inchangés.

D.
X.________ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité
au
Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et en
sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

La requête d'effet suspensif a été rejetée, pour les deux recours, le
29
septembre 2003.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

I. Recours de droit public

1.
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que
les
griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans
l'acte
de recours (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 127 I 38 consid. 3c p.
43; 126
III 534 consid. 1b p. 536; 125 I 71 consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b
p. 495
et les arrêts cités). Sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit
donc non
seulement indiquer quels sont les droits constitutionnels qui, selon
lui,
auraient été violés, mais démontrer en quoi consiste cette violation.

2.
Le recourant prétend que l'arrêt attaqué viole son droit d'être
entendu
garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. dans la mesure où il admet la
réparation en
instance supérieure du vice que constituait la modification par les
premiers
juges, sans qu'il ait pu s'exprimer à ce sujet, de la qualification
juridique
des faits. Il semble soutenir qu'une interprétation en ce sens du
droit
cantonal, en l'occurrence de l'art. 283 CPP/GE, ferait échec au
principe du
double degré de juridiction et violerait par conséquent son droit
constitutionnel d'être entendu.

2.1 L'arrêt attaqué admet la réparation du vice qu'invoquait le
recourant sur
la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit
d'être
entendu et non pas de l'art. 283 CPP/GE. La critique du recourant
tombe donc
à faux dans la mesure où il se plaint de la manière dont cette
disposition de
droit cantonal a été appliquée.

2.2Selon la jurisprudence, le droit d'être entendu est une garantie
constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne
l'annulation de l'arrêt attaqué indépendamment des chances de succès
du
recours sur le fond (ATF 124 V 180 consid. 4a p. 183 et les arrêts
cités).
Pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, une
violation du
droit d'être entendu en instance inférieure est toutefois réparée
lorsque
l'intéressé a eu la faculté de se faire entendre en instance
supérieure par
une autorité ayant un pouvoir d'examen et de décision aussi étendu que
l'autorité inférieure (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437/438; 126 V
130
consid. 2b p. 131/132 et les arrêts cités). Une telle réparation doit
cependant demeurer exceptionnelle; elle est exclue lorsque le vice
constitue
une violation particulièrement grave des droits d'une partie (ATF 126
I 68
consid. 2 p. 72; 124 V 180 consid. 4b p. 183/184).

2.3 En l'espèce, devant la cour cantonale, qui disposait d'un pouvoir
d'examen et de décision qui n'était pas moindre que celui du tribunal
de
police (cf. art. 245 CPP/GE), le recourant a pu s'exprimer sans
réserve sur
l'application de l'art. 198 al. 2 CP aux faits retenus. Au demeurant,
alors
que la feuille d'envoi du procureur général qualifiait ces faits de
contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 al. 1 CP, qui est un crime,
les
premiers juges avaient tenu ces mêmes faits pour constitutifs de
désagréments
causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel au sens de
l'art. 198
al. 2 CP, qui est une contravention, retenant ainsi une qualification
juridique manifestement plus favorable au recourant. Dans ces
conditions, une
réparation en instance supérieure de l'atteinte antérieure à son
droit d'être
entendu dont se plaignait le recourant pouvait être admise sans
violation de
ses droits constitutionnels. En particulier, qu'il ait été privé d'une
instance ne viole pas son droit d'être entendu garanti par l'art. 29
al. 2
Cst., dès lors que les conditions auxquelles une entorse au principe
du
double degré de juridiction est admise sont réunies. Le grief doit par
conséquent être rejeté.

3.
Autant que son argumentation peu claire permettre de le comprendre, le
recourant semble reprocher à la cour cantonale d'avoir nié que
l'omission du
dispositif du jugement de première instance de mentionner, comme le
prévoit
l'art. 314 CPP/GE, qu'il était acquitté des infractions aux art.
179septies
et 180 CP viole ses droits constitutionnels. Dans ce contexte, il
invoque
l'art. 32 al. 2 Cst., qui garantit les droits de la défense, et
l'art. 6
CEDH, en alléguant que l'omission dénoncée permettait de douter de
l'impartialité du tribunal.
Dans la mesure où le recourant entendrait se plaindre de ce que
l'omission
dénoncée est contraire à l'art. 314 CPP/GE, sa critique serait
irrecevable.
L'arrêt attaqué nie en effet que cette disposition s'applique par
analogie à
la procédure devant le tribunal de police, sans que le recourant
n'établisse,
d'une manière qui satisfasse un tant soit peu aux exigences de
motivation de
l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en quoi cette interprétation du droit
cantonal
serait arbitraire, ce qu'il ne prétend même pas.

Une éventuelle atteinte aux droits de la défense garantis par l'art.
32 al. 2
Cst. ou encore au droit à un tribunal impartial consacré par l'art. 6
ch. 1
CEDH, voire au droit de l'accusé d'être informé des accusations
portées
contre lui tel que garanti par l'art. 6 ch. 3 let. a CEDH, n'est pas
non plus
démontrée par une motivation suffisante au regard de l'art. 90 al. 1
let. b
OJ. En particulier, le recourant n'invoque aucun élément objectif qui
permette de douter de l'impartialité des premiers juges. Que ces
derniers
n'aient pas mentionné, dans le dispositif de leur jugement, que le
recourant
était acquitté des infractions aux art. 179septies et 180 CP n'est
notamment
pas de nature à faire douter de leur impartialité, dès lors que
l'acquittement du recourant de ces infractions résulte clairement de
la
motivation du jugement. De même, le fait que le recourant n'ait pas pu
s'exprimer devant les premiers juges sur la modification de la
qualification
juridique des faits retenus n'est pas propre à faire douter de leur
impartialité, puisque, pour ces faits dont ils n'ignoraient au
demeurant pas
qu'ils étaient contestés, les premiers juges ont retenu une
qualification
juridique plus favorable au recourant.

4.
Le recours de droit public doit ainsi être rejeté dans la mesure où
il est
recevable.

II. Pourvoi en nullité

5.
Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour
violation du
droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle
l'application de
ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par
l'autorité
cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Elle ne peut
donc pas
revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont
ils ont
été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne
peuvent
être remis en cause dans le pourvoi (ATF 126 IV 65 consid. 1 p.
66/67; 124 IV
53 consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).

6.
Le recourant conteste que le comportement retenu à sa charge puisse
tomber
sous le coup de l'art. 198 al. 2 CP. Il fait valoir que les
agissements qui
lui sont reprochés ne peuvent, sur le lieu de travail, réaliser
l'infraction
en cause que s'ils visent à rabaisser la victime dans sa qualité de
salariée
ou, du moins, s'ils sont l'expression d'un mépris à l'égard de
celle-ci, ce
qui ne serait pas établi en l'espèce. Il ajoute qu'il a d'ailleurs pu
se
méprendre à ce sujet, sans vouloir commettre une infraction.

6.1 L'art. 198 al. 2
CP réprime le comportement de celui qui aura
importuné
une personne par des attouchements d'ordre sexuel ou par des paroles
grossières.

L'art. 198 CP s'inscrit parmi les dispositions protégeant l'intégrité
sexuelle et la libre détermination en matière sexuelle. Son alinéa 2
protège
plus spécifiquement la pudeur personnelle (FF 1985 II 1021 ss, 1110).
Cette
notion doit être comprise selon le sens moral du citoyen moyen (cf.
ATF 128
IV 260 consid. 2.1 p. 262). Comme cela résulte du texte légal et
contrairement au projet du Conseil fédéral, le comportement réprimé
peut être
réalisé non seulement par un acte mais aussi par la parole
(Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale I, 5ème édition, Berne
1995, § 10
n° 29; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8ème éd.,
Zurich/Bâle/Genève
2003, p. 464). Il peut avoir lieu en public ou non (FF 1985 II 1021
ss, 1110;
Stratenwerth, op. cit., loc. cit.; Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit.,
p. 465;
Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 828
n° 9).

L'attouchement sexuel est une notion subsidiaire par rapport à l'acte
d'ordre
sexuel. La loi vise ici un comportement moins grave, à savoir un
contact
rapide, par surprise, avec le corps d'autrui. L'acte doit toutefois
avoir
objectivement une connotation sexuelle. L'auteur doit en outre avoir
agi sans
le consentement de la victime. On vise ici, en particulier, les "mains
baladeuses". Par exemple, l'auteur touche par surprise les organes
sexuels
d'une autre personne, tels que les seins ou les fesses d'une femme,
même
par-dessus ses habits, ou se frotte à elle pour lui faire sentir son
sexe en
érection (Corboz, op. cit., p. 828 n° 10-12; Stratenwerth, op. cit.,
loc.
cit.; Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 463/464; cf. également
Kathrin
Kummer, Sexuelle Belästigung, Thèse Berne 2001, p. 71 ss). Sont
cependant
aussi visés des contacts avec d'autres parties du corps, comme le
ventre ou
les jambes de la victime par exemple, même par-dessus les vêtements,
s'ils
ont objectivement une connotation sexuelle (Jenny/Schubarth/Albrecht,
Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, p. 128).

S'agissant des paroles grossières, les propos tenus doivent également
avoir
une connotation sexuelle. La victime ne doit en aucune façon avoir
consenti à
de tels propos ou les avoir provoqués, notamment par des
plaisanteries. Les
paroles doivent être appréciées en tenant compte du contexte et de
l'ensemble
des circonstances. Il n'est pas nécessaire que les propos soient
tenus en
public. A titre d'exemple, on peut citer le cas où l'auteur exprime
grossièrement son désir sexuel pour la personne visée, les rapports
qu'il
voudrait avoir avec elle ou les comportements sexuels qu'il lui prête
(Corboz, op. cit., p. 829 n° 13-16; Stratenwerth, op. cit., loc. cit.;
Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 464; cf. également Kathrin
Kummer, op.
cit., p. 83 ss).

Dans les deux hypothèses visées par la loi, il y a lieu de tenir
compte de la
mesure dans laquelle la victime peut se soustraire au comportement de
l'auteur. En principe, il lui sera moins aisé de le faire si l'auteur
agit
sur la place de travail ou dans des situations analogues que s'il
agit dans
des lieux publics (Schwaibold/Meyer, Basler Kommentar,
Strafgesetzbuch II,
art. 198 CP, n° 20 in fine). Plus généralement, le cadre et les
circonstances
dans lesquelles l'auteur a agi doivent être pris en considération,
notamment
pour déterminer si des paroles doivent être considérées comme
grossières au
sens de l'art. 198 al. 2 CP; ainsi des propos qui, tenus dans le
cadre de
relations de travail, doivent être qualifiés de grossiers, ne le
seront pas
nécessairement s'ils ont été tenus dans une discothèque (Kathrin
Kummer, op.
cit., p. 88).

Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement. Il
faut
donc qu'il ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté
d'importuner la victime.

6.2 En l'espèce, le recourant a dit à la victime que ses seins
étaient trop
petits et quelle devait y remédier. De tels propos - que la victime
n'avait
nullement provoqués et auxquels elle n'a pas plus consenti - ont
objectivement une connotation sexuelle, et, tenus dans le cadre de
rapports
de travail, ils ne sont pas seulement désobligeants mais grossiers.
Les
propos litigieux réalisent donc la seconde hypothèse de l'art. 198
al. 2 CP.

Le recourant a aussi posé sa main sur la cuisse de la victime, en
disant
qu'elle était "bien ferme", là encore sans provocation ou
consentement de
celle-ci. Même s'il n'y a pas eu de contact avec les organes sexuels
(cf.
supra, consid. 6.1), un tel comportement, de surcroît dans le cadre de
rapports de travail, a objectivement une connotation sexuelle et
constitue un
attouchement d'ordre sexuel au sens de l'art. 198 al. 2 CP.

Il est au reste incontestable, au vu des faits retenus, que le
recourant a
agi intentionnellement. Il n'ignorait manifestement pas qu'il
importunait la
victime et a voulu ou en tout cas accepté de le faire. Aucune erreur
de sa
part n'a été constatée, de sorte qu'il est irrecevable à soutenir
qu'il a agi
par méprise (cf. supra, consid. 5; ATF 123 IV 155 consid. 1a p. 156;
122 IV
156 consid. 2b p. 160 et les arrêts cités).

La condamnation du recourant pour infraction à l'art. 198 al. 2 CP ne
viole
donc pas le droit fédéral.

7.
L'unique grief soulevé dans le pourvoi et, partant, ce dernier doit
ainsi
être rejeté dans la mesure où il est recevable.

III. Frais et dépens

8.
Comme le recours de droit public et le pourvoi en nullité étaient
d'emblée
dénués de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être
refusée (art.
152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, supportera les frais
(art. 156
al. 1 OJ et 278 al. 1 PPF), dont le montant sera arrêté en tenant
compte de
sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est
recevable.

2.
Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

4.
Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du
recourant.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Procureur général du canton de Genève et à la Cour de justice du
canton de
Genève, Chambre pénale.

Lausanne, le 21 novembre 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: