| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 17 novembre 2003, I.99/03

{T 7}
I 99/03

Arrêt du 17 novembre 2003
IVe Chambre

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari.
Greffier : M.
Berthoud

A.________ et B.________, recourants, représentés par Me Charles
Guerry,
avocat, rue de Romont 33, 1700 Fribourg,

contre

Office AI du canton de Fribourg, impasse de la Colline 1, 1762
Givisiez,
intimé

Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances
sociales,
Givisiez

(Jugement du 20 décembre 2002)

Faits:

A.
A. ________ et B.________, tous deux nés en 1955, ont bénéficié
chacun d'une
demi-rente d'invalidité pour couple depuis le 1er décembre 1996,
lesquelles
ont été remplacées par deux rentes d'invalidité entières depuis le 1er
janvier 2001, selon plusieurs décisions rendues le 13 juin 2001 par
l'Office
de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI). Ces
rentes
ont été fixées sur la base de l'échelle 38, en fonction d'une durée de
cotisation de 11 ans et cinq mois, après prise en compte des périodes
d'assurance réalisées au Portugal (5 ans et un mois).

B.
Contre ces décisions dont ils demandaient l'annulation, les
intéressés ont
recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg en
soutenant
qu'il y avait lieu de prendre en considération les 61 mois durant
lesquels
l'assuré avait cotisé au régime spécial des fonctionnaires de son pays
d'origine. En conséquence la rente devait être calculée sur la base
d'une
durée de cotisation de 16 ans et 6 mois.

Par jugement du 20 décembre 2002, la juridiction cantonale a rejeté
leur
recours.

C.
Les assurés interjettent recours de droit administratif contre ce
jugement
dont ils demandent sous suite de dépens l'annulation. Comme en
instance
cantonale, ils soutiennent que le calcul de leur rente doit prendre
en compte
toutes les périodes de cotisations effectuées au Portugal, y compris
celles
au régime spécial des fonctionnaires.

L'OAI a renoncé à se déterminer. L'Office des assurances sociales
(OFAS)
propose le rejet du recours en produisant une attestation du
directeur des
services de coordination et d'application des conventions
internationales du
Département des relations internationales de la sécurité sociale à
Lisbonne,
du 29 avril 2003, dont copie a été remise aux parties.

Considérant en droit:

1.
Le litige porte sur le calcul des rentes auxquelles peuvent prétendre
les
recourants, plus précisément sur la question de savoir si les
périodes de
cotisations d'août 1978 à octobre 1983 durant lesquelles l'époux
prétend
avoir cotisé au régime spécial des fonctionnaires entrent dans le
calcul des
années de cotisations pour fixer l'échelle des rentes.

2.
Tant l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et
la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre
circulation des personnes, entré en vigueur le 1er juin 2002, que la
Loi
fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6
octobre
2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, ne s'appliquent pas au
présent
litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à
prendre en
considération les modifications du droit ou de l'état de fait
postérieures à
la date déterminante des décisions litigieuses du 13 juin 2001 (ATF
128 V
315, 127 V 467 consid. 1).

3.
3.1Les premiers juges ont exposé correctement les règles de calcul
des rentes
ordinaires de l'assurance-invalidité. On peut sur ce point se référer
à leur
jugement (consid. 2a et b et 3a).

3.2 Selon l'art. 12 par. 1 de la Convention de sécurité sociale
conclue entre
la Suisse et le Portugal le 11 septembre 1975 (dans sa teneur
déterminée par
l'Avenant conclu le 11 mai 1994, ci-après: la Convention), pour
déterminer
les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul de
la rente
ordinaire de l'assurance-invalidité suisse due à un ressortissant
suisse ou
portugais, les périodes de cotisations et les périodes assimilées
accomplies
selon les dispositions légales portugaises sont prises en compte
comme des
périodes de cotisations suisses en tant qu'elles ne se superposent
pas à ces
dernières. Seules les périodes de cotisations suisses sont prises en
compte
pour déterminer le revenu annuel moyen.

Conformément à l'art. 30 par. 2 de la Convention, les Etats
contractants ont
passé le 24 septembre 1976 un arrangement administratif fixant les
modalités
d'application de la Convention dont l'art. 7 prévoit que pour
l'application
de la disposition citée ci-dessus, la «Caixa Central» communique sur
demande
de la Caisse suisse les périodes de cotisations et les périodes
assimilées
que le requérant a accomplies selon la législation portugaise et qui
seraient
prises en considération pour l'ouverture du droit et le calcul de la
pension
d'invalidité selon cette législation.

3.3 Ainsi que l'a exposé notamment Spira (L'application du droit
international de la sécurité sociale par le juge, in: Le droit social
à
l'aube du XXIe siècle, Mélanges Alexandre Berenstein, p. 473), les
conventions bilatérales de sécurité sociale ont notamment pour but de
déterminer le droit applicable aux ressortissants des Etats
contractants qui
résident ou ont résidé sur le territoire de l'autre partie pendant
leur
carrière d'assuré.

S'agissant de la rente d'invalidité, l'art. 12 précité rend
applicable la
législation suisse aux assurés affiliés lors de la survenance du
risque.
Toutefois les périodes de cotisations et périodes assimilées en
relation avec
des activités exercées au Portugal à l'exclusion de pays tiers (cf.
arrêts
non publiés O. du 3 mars 1995, I 302/94, et D. du 19 avril 1989, I
351/88)
sont déterminées uniquement par les dispositions légales portugaises.
Il n'y
a pas lieu ici de s'écarter du sens ordinaire, au demeurant clair,
des termes
de cette convention (cf. au sujet de l'interprétation des traités,
les art.
31 sv de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai
1969, RS
0.111).

L'art. 1er par. 1 let. B de la convention détermine enfin pour le
Portugal
les législations englobées dans cette convention de sécurité sociale
de la
manière suivante :

a) Le régime général de sécurité sociale relatif aux prestations dans
les
éventualités de maladie, maternité, maladies professionnelles,
invalidité,
vieillesse, décès et charges de famille, y compris les prestations
prévues
par le régime de l'assurance sociale volontaire;

b) ...

c) Les régimes spéciaux en faveur de certaines catégories de
travailleurs en
ce qui concerne les prestations visées à l'alinéa a;

d) ...

4.
4.1 En vue de déterminer le montant des rentes, la Caisse de
compensation AVS
Gastrosuisse a invité A.________ et B.________ à remplir la feuille
annexe 4P
à la demande de rente d'invalidité, comportant les données pour
l'obtention
des périodes d'assurance au Portugal. Celui-ci y a mentionné les
institutions
portugaises de prévoyance où il avait été inscrit, y compris pendant
les
années 1978 à 1983. Ce document signé le 19 juillet 2000 par l'assuré
a été
transmis par l'intermédiaire de la Caisse suisse de compensation à
l'organisme compétent au Portugal. Intitulé «Renseignements
concernant la
carrière d'assurance au Portugal», le formulaire officiel de réponse
P/CH 9 a
été rempli le 6 mars 2001 par les services du Département des
relations
internationales de sécurité sociale et renvoyé en Suisse le 8 mars
suivant
avec une lettre indiquant que la période de cotisations entre le mois
d'août
1978 et le mois d'octobre 1983 ne pouvait être prise en
considération, car il
ne s'agissait pas de cotisations pour la sécurité sociale mais de
cotisations
au régime spécial des fonctionnaires.

En cours de procédure, l'OFAS a encore interpellé les autorités
portugaises
sur les régimes de sécurité sociale applicables aux fonctionnaires.
Dans sa
réponse du 29 avril 2003, le directeur des services de coordination et
d'application des conventions internationales au Département des
relations
internationales de la sécurité sociale a précisé que la convention
bilatérale entre les deux pays modifiée par l'Avenant du 11 mai 1994
ne
s'appliquait pas au régime spécial des fonctionnaires, membres des
forces de
police inclus. En effet, dans les conventions signées par le Portugal,
l'expression «régimes spéciaux» ne recouvre pas les systèmes de
protection
sociale des fonctionnaires civils et militaires, mais plutôt certains
régimes
spéciaux comme c'est le cas par exemple du régime applicable aux gens
de la
mer et du régime spécial de sécurité sociale des activités agricoles.

4.2 Dans le cas d'espèce, l'administration a procédé au calcul de la
rente en
suivant scrupuleusement les règles de l'arrangement administratif (la
requête
est signée par l'assuré et le service compétent portugais a répondu
sur le
questionnaire ad hoc, selon la voie de service prévue). Il en résulte
que les
seules périodes de cotisations qui y sont mentionnées, y compris
d'ailleurs
une période de service militaire de 15 mois, totalisent 62 mois pour
les
années allant de 1975 à 1977 et de 1983 à 1987, ce dont
l'administration
suisse a pleinement tenu compte en procédant au calcul de la rente.
Or en l'absence de toute autre indication sur la formule idoine, on
ne voit
pas comment l'administration pourrait, en dehors des règles
conventionnelles
exposées, reprendre les seules allégations du recourant aussi bien
quant à
une activité comme fonctionnaire de police qu'à l'existence de
périodes de
cotisations qui y seraient liées. En effet, il est de jurisprudence
constante
au sujet de ces documents que si une attestation du service compétent
ne
renferme aucune mention de périodes assimilées aux périodes
d'assurance, il
faut considérer sans enquête complémentaire, que de telles périodes
n'ont de
fait pas été accomplies (RCC 1989 p. 477 consid. 4). Pour ce premier
motif
déjà, le recours s'avère mal fondé.

Au demeurant il ressort des renseignements donnés par les autorités
portugaises compétentes en la matière que le recourant n'a pas cotisé
pendant
la période litigieuse au régime général de sécurité sociale (art. 1er
par. 1
let. B.a. de la Convention), ce qu'il ne prétend d'ailleurs pas. De
plus et
contrairement à ce qu'il soutient il n'a pu davantage cotiser aux
régimes
spéciaux prévus par la convention (art. 1er par. 1 let. B.c. de la
Convention), ceux-ci étant réservé selon la législation portugaise aux
travailleurs de la mer et aux agriculteurs. Dans son Message du 19
mai 1976 à
l'Assemblée fédérale concernant la convention de sécurité sociale
conclue
entre la Suisse et le Portugal, le Conseil fédéral a par ailleurs
donné
confirmation indirecte de cet avis autorisé. En décrivant le régime
portugais
de sécurité sociale, il y expose, en ces termes, qu'un système
pratiquement
unifié a été institué en 1962 : «(...) Il est conçu aux fins de
protéger les
travailleurs salariés de l'industrie et du secteur tertiaire, mais on
envisage d'en étendre finalement le champ d'application à toute la
population
active de l'économie privée. L'évolution au Portugal a abouti à un
régime
général s'appliquant aux travailleurs salariés et à des régimes
spéciaux en
faveur des travailleurs agricoles, des petits paysans et des pêcheurs
(...)»
(FF 1976 II 1274).

La décision de l'administration n'apparaît ainsi pas critiquable, les
conditions d'une prise en compte de cette période n'étant pas données.

5.
L'entrée en vigueur de l'ALCP, le 1er juin 2002, demeure sans
influence sur
l'issue du litige (consid. 2 supra). Les recourants ont toutefois la
possibilité de présenter une nouvelle demande à l'administration pour
la
période postérieure à cette date (art. 94 par. 4 du règlement [CEE] no
1408/71). S'ils présentent leur demande dans un délai de deux ans à
partir de
l'entrée en vigueur de l'accord (soit jusqu'à la fin du mois de mai
2004), un
éventuel droit sera reconnu avec effet rétroactif au 1er juin 2002,
sans que
les délais de péremption ou de prescription du droit interne puissent
leur
être opposés (art. 94 par. 6 du règlement [CEE] no 1408/71).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse de
compensation
Gastrosuisse, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour
des
assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 17 novembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: