| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 12 novembre 2003, 6S.339/2003

{T 0/2}
6S.339/2003 /pai

Arrêt du 12 novembre 2003
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Kolly et Karlen.
Greffière: Mme Kistler.

A. X.________,
recourante, représentée par Me Mercedes Novier, avocate, avenue de la
Gare 5,
case postale 251, 1001 Lausanne,

contre

Y.________,
intimé, représenté par Me Nicolas Perret, avocat, avenue du
Cardinal-Mermillod 36, case postale 2128, 1227 Carouge GE,
Ministère public du canton de Vaud,
rue de l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne.

Violation du devoir d'assistance ou d'éducation
(art. 219 CP),

pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal d'accusation du Tribunal
cantonal vaudois, du 23 juillet 2003.

Faits:

A.
Depuis juin 1999, Y.________ vit maritalement avec Z.________et les
trois
filles de celle-ci, A. (1994), B. (1996) et C. (1997) X.________. Il
lui est
reproché d'avoir pris, dans le courant de l'été ou de l'automne 1999,
deux
bains avec A. et de l'avoir au moins une fois assise, en la lavant,
sur son
sexe en érection. Par ailleurs, il aurait infligé des mauvais
traitements aux
trois enfants ainsi qu'à son propre fils T.

B.
Par ordonnance du 21 mai 2003, le Juge d'instruction de
l'arrondissement de
La Côte a renvoyé Y.________ devant le Tribunal correctionnel comme
accusé
d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 CP), de
contrainte
sexuelle (art. 189 al. 1 CP), d'actes d'ordre sexuel commis sur une
personne
incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP) et de
violation du
devoir d'assistance ou d'éducation (art. 219 CP). S'agissant des
mauvais
traitements, il a considéré que "les déclarations contraires et les
éléments
du dossier ne démontraient pas que Y.________ aurait excédé ce que
l'on peut
généralement admettre pour corriger l'enfant que l'on éduque" et que,
dès
lors, il n'y avait pas suffisamment d'indices de culpabilité pour
ordonner
son renvoi en jugement sous l'accusation de voies de fait qualifiées.

Par arrêt du 23 juillet 2003, le Tribunal d'accusation du Tribunal
cantonal
vaudois a confirmé l'ordonnance du 21 mai 2003. Il a précisé que les
faits
susceptibles de tomber sous la qualification de voies de fait
qualifiées
(art. 126 al. 2 CP) étaient de toute façon prescrits; pour le
surplus, ils ne
revêtaient pas une gravité suffisante pour être constitutifs de
l'infraction
de violation du devoir d'assistance ou d'éducation au sens de l'art.
219 CP.

C.
Agissant par l'entremise de sa curatrice, A. X.________ se pourvoit en
nullité au Tribunal fédéral. Invoquant notamment une violation de
l'art. 219
CP, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, elle
sollicite
l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 Aux termes de l'art. 268 ch. 2 PPF, le pourvoi en nullité à la
Cour de
cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de
non-lieu
rendue en dernière instance. Par ordonnance de non-lieu, il faut
entendre
toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef
d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la
juridiction de
jugement. Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par
le droit
cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (ATF 122 IV
45
consid. 1c p. 46; 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.; 119 IV 92 consid.
1b p.
95). Rendu en dernière instance cantonale, l'arrêt du Tribunal
d'accusation
vaudois qui confirme le non-lieu prononcé par le juge d'instruction
pour les
infractions liées aux mauvais traitements met un terme, pour ces
infractions,
à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au
sens de
l'art. 268 ch. 2 PPF (ATF 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.).
1.2 En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, seul le lésé qui est
victime
d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'aide aux
victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) peut exercer un pourvoi en
nullité
pour autant qu'il soit déjà partie à la procédure et dans la mesure
où la
sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences
sur le
jugement de celles-ci.

1.2.1 Est une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI toute personne
qui a
subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité
corporelle, sexuelle ou psychique.

La doctrine et la jurisprudence exigent que l'atteinte ait une
certaine
gravité. Les délits de peu de gravité, tels que les voies de fait,
qui ne
causent pas de lésions, sont en principe exclus du champ
d'application de la
LAVI; il ne suffit pas que la victime ait subi des désagréments,
qu'elle ait
eu peur ou qu'elle ait eu quelque mal (FF 1999 II 909 ss p. 925 s.;
Eva
Weishaupt, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des
Opferhilfegesetzes
(OHG), unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das
Zürcher
Verfahrensrecht, thèse Zurich 1998, p. 30 s., 38; Ulrich Weder, Das
Opfer,
sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, RPS 113/1995 p. 39
ss, spéc.
p. 42; Corboz, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ
118/1996 p. 53
ss, spéc. p. 58). La notion de victime ne dépend pas de la
qualification de
l'infraction, mais exclusivement de ses effets sur le lésé. Des voies
de fait
peuvent ainsi suffire à fonder la qualité de victime si elles causent
une
atteinte notable à l'intégrité psychique du lésé, mais il est aussi
possible
que des lésions corporelles simples n'entraînent, au contraire, qu'une
altération insignifiante de l'intégrité physique et psychique (ATF
128 I 218
consid. 1.2 p. 220 s.; 127 IV 236 consid. 2b/bb p. 239; 125 II 265
consid.
2a/aa p. 268, consid. 2e p. 271; 120 Ia 157 consid. 2d/aa-bb p. 162).
En
définitive, il faut déterminer si, au regard des conséquences de
l'infraction
en cause, le lésé pouvait légitimement invoquer le besoin de la
protection
prévue par la loi fédérale.
Lorsque, comme en l'espèce, le pourvoi est dirigé contre une
ordonnance de
non-lieu, il faut se fonder sur les allégués du lésé et sur la
vraisemblance
des actes et de l'atteinte pour déterminer si le recourant revêt la
qualité
de victime (ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). En l'occurrence, la
recourante
accuse l'intimé de lui avoir infligé des mauvais traitements. Elle lui
reproche en particulier de lui avoir "tapé sur la tête" ainsi que
"dans la
figure, donné des coups de pied dans le nez" et instaurer un climat de
violence. Il faut accorder en l'espèce une protection particulière à
la
recourante, même si aucune lésion n'a été constatée, dès lors qu'elle
n'était
âgée que de cinq ans au moment des faits et qu'elle se trouve dans un
lien de
dépendance face au compagnon de sa mère (ATF 129 IV 216 consid. 1.2.1
p. 218
s.). Dès lors, le statut de victime LAVI doit lui être reconnu et sa
curatrice doit pouvoir invoquer l'art. 2 al. 1 LAVI.

1.2.2 La recourante réalise en outre les deux autres conditions
prévues à
l'art. 270 let. e ch. 1 PPF. Elle a déjà participé à la procédure,
dès lors
qu'elle a provoqué, par son recours, la décision attaquée. On ne
saurait en
outre lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur
le fond,
puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait
permis de
le faire. La recourante ne donne certes aucune indication dans son
mémoire
sur les prétentions qu'elle entend faire valoir sur le plan civil et
en quoi
celles-ci peuvent être touchées par la décision attaquée (ATF 123 IV
184
consid. 1b p. 187). Dès lors que la recourante soutient que les
mauvais
traitements étaient de nature à mettre en danger son développement
physique
ou psychique, on peut cependant en conclure qu'elle entend demander
une
indemnité pour tort moral. En conséquence, il y a lieu d'admettre que
la
recourante a qualité pour recourir au sens de l'art. 270 let. e ch. 1
PPF.

1.3Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle
l'application
du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de
fait
définitivement arrêté par la cour cantonale (cf. art. 277bis et 273
al. 1
let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits
retenus
dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le
Tribunal
fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller
au-delà
des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui
doivent être
interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les
points
litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66).

2.
La recourante soutient que l'intimé devrait être renvoyé pour avoir
violé son
devoir d'assistance et d'éducation au sens de l'art. 219 CP. Selon
elle, il
lui aurait infligé des mauvais traitements et aurait ainsi créé un
climat de
violence susceptible de mettre en danger son développement.

2.1 Sous le titre marginal "Violation du devoir d'assistance ou
d'éducation",
l'art. 219 CP punit de l'emprisonnement celui qui aura violé son
devoir
d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en
danger
le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce
devoir (al.
1); si le délinquant a agi par négligence, la peine pourra être
l'amende au
lieu de l'emprisonnement (al. 2). Cette disposition protège le
développement
physique et psychique du mineur, soit d'une personne âgée de moins de
18 ans
(ATF 126 IV 136 consid. 1b p. 138; 125 IV 64 consid. 1 p. 68).

2.2 Pour que l'art. 219 CP soit applicable, il faut d'abord que
l'auteur ait
eu envers une personne mineure un devoir d'assistance, c'est-à-dire de
protection, ou un devoir d'éducation, c'est-à-dire d'assurer le
développement
- sur le plan corporel, spirituel et psychique - du mineur (cf.
Laurent
Moreillon, Quelques réflexions sur la violation du devoir
d'assistance ou
d'éducation, in: RPS 116/1998, p. 431 ss, spéc. 436 s. ch. 17 et 18;
Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2ème éd.,
Zurich
1997, n. 3 ad art. 219 CP). Cette obligation et, partant, la position
de
garant de l'auteur peut être fondée sur la loi, sur une décision de
l'autorité ou sur un contrat, voire sur une situation de fait. Sont
notamment
considérés comme des garants les parents naturels ou adoptifs, le
tuteur, le
maître d'école, le responsable d'une institution, le directeur d'un
home ou
d'un internat (ATF 125 IV 64 consid. 1a p. 69), l'employeur (ATF 126
IV 136
consid. 1d p. 139), la gardienne de jour, la jardinière d'enfants, le
personnel soignant dans un hôpital ou une clinique (Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5ème éd. Berne 2000,
§ 26, n.
41; Rehberg, Strafrecht IV, 2ème éd. Zurich 1996, p. 19). Un contact
trop
bref ou occasionnel ne saurait cependant suffire; il est ainsi
douteux que la
baby-sitter, à qui l'enfant n'est confié que quelques heures, soit
soumise au
même devoir de protection (Moreillon, op. cit., p. 436).

En l'espèce, l'intimé vivait maritalement avec la mère des enfants.
Sur le
plan civil, le concubin, qui n'est pas parent, n'est pas tenu
d'entretenir
les enfants de sa partenaire (Werro, Concubinage, mariage et
démariage, Berne
2000, n. 148, p. 49). En l'occurrence, l'intimé considérait cependant
les
trois filles de Z.________comme ses propres enfants et pourvoyait à
leur
éducation (cf. ordonnance du 21 mai 2003). Il assistait donc de fait
sa
compagne dans l'éducation des enfants, de sorte qu'il faut admettre
qu'il
avait une position de garant.

2.3 Il faut ensuite que l'auteur ait violé son devoir d'assistance ou
d'éducation ou qu'il ait manqué à ce devoir. Le comportement
délictueux peut
donc consister en une action (par exemple l'auteur maltraite le
mineur) ou en
une omission (par exemple l'auteur abandonne l'enfant, en négligeant
de lui
donner des soins ou en ne prenant pas, face à un danger, les mesures
de
sécurité qui s'imposent; (Moreillon, op. cit., p. 433 s. ch. 9 s;
Trechsel,
op. cit., n. 3 ad art. 219 CP; Rehberg, op. cit., p. 20). Ces actes
doivent
mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur.
Définissant un délit de mise en danger concrète, l'art. 219 CP
n'exige pas
une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur; une
mise en
danger suffit, celle-ci devant toutefois être concrète, c'est-à-dire
qu'elle
doit apparaître vraisemblable dans le cas concret (Moreillon, op.
cit., p.
437 s. ch. 19 s.; Trechsel, op. cit., n. 4 ad art. 219 CP; Rehberg,
op. cit.,
p. 19).

En pratique, il sera souvent difficile de déterminer quand il y aura
un
risque pour le développement du mineur. Il sera en particulier
difficile de
distinguer les atteintes qui devront relever de l'art. 219 CP des
traumatismes qui font partie de la vie de tout enfant (Trechsel, op.
cit., n.
4 ad art. 219 CP; Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Besonderer Teil, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die
Familie,
vol. 4, Berne 1997, n. 9 ad art. 219 CP, p. 208). Vu l'imprécision de
la
disposition, la doctrine recommande de l'interpréter de manière
restrictive
et d'en limiter l'application aux cas manifestes (Trechsel, op. cit.,
n. 7 ad
art. 219 CP; Schubarth, op. cit., n. 10 ad art. 219 CP, p. 208;
Andreas
Eckert, Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar, 2003, n. 10 ad art. 219
CP). Il
ne faut à cet égard pas oublier l'existence des art. 123 ch. 2 al. 2
et 126
al. 2 CP qui prévoient une protection particulière pour l'enfant
sur
lequel
sont commises des lésions corporelles simples ou des voies de fait
(José
Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie spéciale II, Zurich 1998, p. 155).
De
l'avis général de la doctrine, l'art. 219 CP ne devra donc pas être
retenu
dans tous les cas d'atteinte à l'intégrité corporelle, à la liberté
ou à
l'intégrité sexuelle. Des séquelles durables, d'ordre physique ou
psychique,
devront apparaître vraisemblables, de telle sorte que le
développement du
mineur sera mis en danger. Pour provoquer un tel résultat, il faudra
normalement que l'auteur agisse de façon répétée ou viole durablement
son
devoir; une transgression du droit de punir de peu d'importance ne
saurait
déjà tomber sous le coup de l'art. 219 CP (cf. Stratenwerth, op.
cit., § 26
n. 42; Andreas Eckert, op. cit., n. 9 ad art. 219 CP; Corboz, Les
infractions
en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 17 ad art. 219, p. 862).

En l'espèce, l'autorité cantonale semble reconnaître que l'intimé a
frappé la
fillette; aucune lésion n'a cependant été constatée. Il s'agit là
d'une
question de fait, qui lie la Cour de céans; dans la mesure où la
recourante
prétend le contraire, elle s'éloigne de l'état de fait, et son grief
est
irrecevable. En l'absence de toute lésion, on peut admettre que les
coups
infligés, même à plusieurs reprises, par l'intimé n'ont pas atteint
une
gravité telle qu'ils soient de nature à mettre en danger le
développement
physique de l'enfant. Par ailleurs, le rapport pédopsychiatrique du 30
novembre 2001 indique que l'enfant ne présente pas d'atteinte à sa
santé
psychique au sens strict. Il mentionne certes que la fillette
manifeste, en
certaines occasions, de la tristesse, de l'irritabilité et des
troubles du
sommeil. Cependant, aucun lien de causalité n'a été établi entre ces
symptômes et les coups infligés par l'intimé. Comme le relève
l'autorité
cantonale, ces symptômes peuvent concerner, suivant les
circonstances, la
plupart des enfants; on rappellera en outre que la recourante connaît
des
importantes difficultés familiales (divorce de ses parents et
séparation
d'avec son père) et qu'elle a subi de la part de l'intimé des actes
d'ordre
sexuel de nature à la perturber. En niant toute mise en danger du
développement de l'enfant du fait de coups infligés par l'intimé,
l'autorité
cantonale a dès lors appliqué correctement l'art. 219 CP, qui - on le
rappelle - doit être interprété de manière restrictive. Dans la
mesure où ils
sont recevables, les griefs de la recourante doivent dès lors être
rejetés.

3.
Se pose encore la question de savoir si les faits incriminés peuvent
être
punis au titre de voies de fait simples (art. 126 al. 1 CP) ou
qualifiées
(art. 126 al. 2 CP).

3.1 Selon l'art. 126 CP, sera puni, sur plainte, des arrêts ou de
l'amende
celui qui se sera livré sur une personne à des voies de fait qui
n'auront
causé ni lésion corporelle ni atteinte à la santé (al. 1). La
poursuite aura
lieu d'office si le délinquant a agi à réitérées reprises contre une
personne, notamment contre un enfant, dont il avait la garde ou sur
laquelle
il avait le devoir de veiller (al. 2).

3.2 Selon l'arrêt attaqué, les faits en cause ont été commis au plus
tard en
juin 2000. Dans la mesure où la recourante prétend que l'intimé lui
aurait
infligé des voies de fait en octobre 2001 et en été 2002, elle
s'écarte de
l'état de fait et son grief est dès lors irrecevable. En tant que
contravention, les voies de fait se prescrivent par deux ans en vertu
de
l'ancien droit (art. 109 et 72 ch. 2 al. 2 in fine CP) et par trois
ans selon
le nouvel art. 109 CP, entré en vigueur le 1er octobre 2002.
Conformément au
principe de la non-rétroactivité (art. 2 al. 1 et 337 al. 1 CP), il
convient
d'appliquer le droit ancien, en vigueur au moment des faits, étant
donné que
le nouveau droit ne peut en l'espèce être qualifié de lex mitior (art
2 al. 2
et 337 CP). En conséquence, c'est à juste titre que l'autorité
cantonale a
constaté que les voies de fait infligées à l'enfant étaient
prescrites. Dans
la mesure où ils sont recevables, les griefs de la recourante doivent
donc
être rejetés.

4.
Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure
où il
est recevable.

La recourante a sollicité l'assistance judiciaire. Sa requête doit
être
admise car elle a suffisamment montré qu'elle est dans le besoin et
ses
critiques portant sur le classement des mauvais traitements ne
paraissaient
pas d'emblée vouées à l'échec (art. 152 OJ).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimé, qui n'a pas eu à
intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire est admise.

3.
Il n'est pas perçu de frais.

4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Mercedes Novier une
indemnité de
2'000 francs à titre de dépens.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties,
au
Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal d'accusation du
Tribunal
cantonal vaudois.

Lausanne, le 12 novembre 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: