| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 11 novembre 2003, H.219/03

{T 7}
H 219/03

Arrêt du 11 novembre 2003
IIIe Chambre

MM. les Juges Borella, Président, Lustenberger et Kernen. Greffière :
Mme
Gehring

S.________, recourant,

contre

Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chêne 54, 1208
Genève,
intimée,

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

(Jugement du 13 juin 2003)

Faits:

A.
La société X.________ SA a été inscrite au registre du commerce du
canton de
Genève en 1956 avec pour but social, le réalésage, la rectification
et la
fabrication de moteurs à combustion interne, l'étude et la
construction de
machines pour l'industrie, la fabrication de pièces détachées, ainsi
que
l'étude, l'achat et la vente de brevets. A.________ - aujourd'hui
décédé - et
S.________ en ont été les administrateurs à partir, respectivement,
du 25
juillet 1975 et du 24 juillet 1986 jusqu'au 1er juillet 1997. En
qualité
d'employeur, la société a été affiliée à la Caisse cantonale
genevoise de
compensation (ci-après : la caisse).

La faillite de la société X.________ SA a été prononcée le 27 janvier
1998.
La caisse y a produit une créance de 132'774 fr. 05 correspondant aux
cotisations paritaires impayées durant la période du mois de mars
1996 au
mois de novembre 1997. La publication de l'état de collocation en
date du 25
mai 1999 ayant révélé qu'aucun dividende ne pourrait
vraisemblablement être
versé aux créanciers, la caisse a demandé à S.________ de réparer le
préjudice qu'elle subissait (décision du 14 juin 1999).

B.
S.________ ayant formé opposition contre cette décision, la caisse a
porté le
cas devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI
(aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève), en
concluant à ce que le défendeur fût condamné à lui payer la somme de
136'774
fr. 05 correspondant au montant précité - frais et intérêts
moratoires inclus
-, sous déduction d'un dividende de 44'226 fr. 05 distribué le 7
septembre
1999, soit un solde de 92'548 fr. Au cours de son audition par les
juges le
14 novembre 2002, S.________ a déclaré que la société faillie avait
été
confrontée à des difficultés financières dès 1993, que sa
responsabilité au
sein de l'entreprise avait été d'en assurer le bon fonctionnement sous
l'angle technique et mécanique, qu'en revanche la gestion
administrative en
avait été confiée à A.________ et qu'il lui avait été impossible
d'influencer
les décisions prises par celui-ci dans la mesure où il détenait une
part
majoritaire de l'actionnariat.

Par jugement du 13 juin 2003, la juridiction cantonale a admis
entièrement
les conclusions de la caisse.

C.
S.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement, en
concluant à l'annulation de la mainlevée de son opposition. Par lettre
signature du 16 septembre 2003, il a en outre déposé une demande
d'assistance
judiciaire.

La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des
assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.
Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice
subi par
l'intimée, au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence (ATF 123
V 170
consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références).

2.
2.1La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales
(LPGA) du 6
octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas
applicable au
présent litige, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants
se sont
produits (ATF 127 V 467 consid. 1; 121 V 366 consid. 1b).

2.2 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le
refus de
prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se
borner à
examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris
par
l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits
pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou
incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et
105 al. 2
OJ).

2.3 En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement
ou par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un
dommage à
la caisse de compensation est tenu à réparation (ATF 123 V 15 consid.
5b, 122
V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).

L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS,
prescrit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du
salarié et
verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa
propre
cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux
caisses les
pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de
manière
que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire
l'objet de
décisions.

L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler
les
comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet
égard, le
Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que
celui
qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de
l'art. 52
LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi
occasionné
(ATF 118 V 195 consid. 2a et les références).
La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage
consiste,
selon le texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a,
intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions
et ainsi
causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent
différentes
formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une
responsabilité
pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer
le
dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance
justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant
l'intention et
la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur
cause un
dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les
prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une
obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque
l'inobservation
des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime
et non
fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603
consid. 2,
647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de
cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie,
par
exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut
alors,
pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup
de
l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au
moment où
il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser
qu'il
pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable
(ATF 108
V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave
l'employeur
qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée
dans la
même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la
diligence
requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et
doit en
général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même
catégorie
que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en
principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne
l'attention
qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une
différenciation
semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la
responsabilité
subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC
1985 p.
51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).

2.4 L'obligation imposée par l'art. 52 LAVS à l'employeur fautif
s'étend,
lorsque l'employeur est une personne morale, aux personnes qui ont
agi en son
nom : le juge des assurances sociales est compétent pour statuer sur
la
décision de dommages-intérêts, qu'elle soit prise contre la personne
morale
ou contre ses organes responsables (ATF 113 V 256 consid. 3c, 111 V
173
consid. 2, 110 V 357 consid. 4a, 109 V 99 consid. 2, 108 V 194
consid. 2e et
la jurisprudence citée).
Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement
imputables à
tous les organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si
et dans
quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé,
compte
tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de
l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des
responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par
l'entreprise
(ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b). Lorsque
plusieurs
administrateurs d'une société anonyme sont en fonction, il y a lieu
d'examiner, pour chacun d'eux, si une négligence grave leur est
imputable
quant à l'omission de payer des cotisations dues par la société.
Ainsi,
lorsque la gestion est essentiellement le fait du président ou du
délégué du
conseil d'administration, un autre administrateur commet une
négligence grave
s'il ne déploie pas toute la diligence nécessaire à la surveillance
de cette
gestion. S'il n'y a que deux administrateurs, surtout lorsqu'ils sont
appelés
à signer collectivement à deux, leur devoir réciproque de surveillance
s'apprécie plus sévèrement (arrêt S. du 4 mars 1993 [H 94/91],
consid. 2c non
publié aux ATF 119 V 86, arrêts non publiés D. du 7 décembre 1987 [H
171/87]
et K. du 4 août 1987 [H 25/87]).
Lorsque plusieurs employeurs (par exemple les associés d'une société
simple)
ou plusieurs organes d'une personne morale ont causé ensemble un
dommage, ils
en répondent solidairement (ATF 114 V 214 et les arrêts cités).

3.
3.1En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu que la société
faillie
avait connu des difficultés financières depuis 1993 et que la
cessation de
paiement des cotisations paritaires était survenue à partir du mois
de mars
1996 - ce que le recourant n'ignorait pas, tout comme il savait
également que
la part salariale des cotisations en souffrance était provisionnée
sur un
compte bancaire ouvert au nom de l'entreprise. Elle a considéré qu'il
avait
dès lors permis, en connaissance de cause, que les liquidités de cette
dernière soient affectées en priorité au paiement des dettes
salariales
plutôt qu'à celle de la caisse et toléré que la situation perdure.
Elle a
observé que si, comme prétendu par le recourant, les sommes dues à la
caisse
avaient été versées sur un compte bancaire au nom de la société
faillie,
cette dernière aurait bien plutôt dû les transmettre immédiatement à
sa
créancière plutôt que de les conserver par-devers elle, d'autant que
la
faillite n'a été prononcée que le 27 janvier 1998 alors que la
cessation de
paiement des cotisations litigieuses est intervenue à partir du mois
de mars
1996. Par ailleurs, les premiers juges ont souligné que le recourant
ne
pouvait pas se libérer de sa responsabilité sous prétexte qu'il avait
été
chargé d'assurer le bon fonctionnement technique de l'entreprise
tandis que
la gestion administrative en avait été confiée au second
administrateur,
fût-il un spécialiste de la branche. En sa qualité d'administrateur et
nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du
conseil
d'administration, il lui incombait de veiller personnellement à ce
que la
société fût régulièrement déclarée à la caisse et à ce que les
cotisations
paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement
payées à
cette dernière. Enfin, ils ont indiqué que le principe même de la
solidarité
entre débiteurs est de permettre au créancier de choisir à son gré
lequel
d'entre eux il entend poursuivre. Ils ont considéré que le recourant
n'avait
dès lors pas rempli son devoir de surveillance et qu'il s'était rendu
coupable à tout le moins de négligence grave de sorte qu'il devait
être tenu
pour responsable du dommage subi par la caisse. Partant, ils ont
prononcé la
mainlevée de l'opposition formée par celui-ci contre la décision du
14 juin
1999 de la caisse.

3.2 Le recourant conteste ce point de vue, faisant valoir que le
conseil
d'administration de la société faillie se composait de deux membres
et qu'il
n'existe pas de motif justifiant le fait qu'il soit tenu pour seul
responsable du dommage subi par la caisse, cela d'autant moins que la
gestion
administrative avait été confiée au second administrateur alors que
lui-même
avait été chargé d'assurer le bon fonctionnement technique de
l'entreprise.
Il allègue également que le montant des cotisations dues à la caisse
avait
été placé sur un compte bancaire ouvert au nom de la société faillie,
lequel
avait été arbitrairement bloqué par l'Office des poursuites,
entravant la
liquidation de la société de telle sorte que la caisse n'avait en
définitive
pas pu être intégralement désintéressée.

3.3 Le recourant invoque les mêmes griefs qu'en instance cantonale;
sur ces
points, il dut être renvoyé aux considérants du jugement entrepris. Au
surplus, un administrateur ne saurait se libérer de sa responsabilité
en
prétendant qu'il n'a jamais participé à la gestion de l'entreprise,
car un
tel comportement est déjà en soi constitutif d'un cas de négligence
grave. La
jurisprudence s'est toujours montrée sévère, lorsqu'il s'est
agi
d'apprécier
la responsabilité d'administrateurs qui alléguaient avoir été exclus
de la
gestion d'une société et qui s'étaient accommodés de ce fait sans
autre forme
de procès (cf. notamment RCC 1992 p. 268-269 consid. 7b, 1989 p.
115-116
consid. 4). La passivité du recourant est de surcroît en relation de
causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse.
En effet,
s'il avait correctement exécuté son mandat d'administrateur, il
aurait pu
veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales, d'autant
plus
que la structure simple de l'entreprise était propice à cette
surveillance et
que, selon les propres dires du recourant, le montant litigieux se
trouvait
provisionné sur un compte bancaire de la société faillie. Il convient
d'observer en outre qu'au vu des circonstances du cas d'espèce,
l'inobservation des prescriptions légales par le recourant ne peut pas
apparaître comme légitime et non fautive (ATF 108 V 188; RCC 1992 p.
261
consid. 4b). En effet, à partir du mois de mars 1996, soit au moment
où
survint la cessation de paiement des cotisations litigieuses, le
recourant
n'avait pas de raisons sérieuses et objectives de penser que la
société
pourrait s'acquitter de ses dettes dans un délai raisonnable, étant
donné
qu'elle était confrontée à des difficultés de trésorerie depuis 1993.

3.4 Dans ces circonstances, on ne saurait faire grief aux juges
cantonaux
d'avoir admis que la responsabilité du recourant était engagée en
regard de
l'art. 52 LAVS. Cela étant, le jugement entrepris n'est pas
critiquable et le
recours se révèle mal fondé.

4.
4.1Selon la loi et la jurisprudence, les conditions d'octroi de
l'assistance
judiciaire gratuite sont en principe remplies si le procès n'est pas
dénué de
toute chance de succès, si le requérant est dans le besoin et si
l'assistance
d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 103 V 47, 100 V
62, 98 V
117).

4.2 La jurisprudence considère que les conclusions paraissent vouées à
l'échec lorsqu'une partie, disposant des moyens nécessaires, ne
prendrait pas
le risque, après mûre réflexion, d'engager un procès ou de le
continuer (ATF
129 I 135 consid. 2.3.1, 128 I 236 consid. 2.5.3 et la référence).

4.3 En l'espèce, la juridiction cantonale a exposé correctement les
normes
légales et jurisprudentielles applicables en matière de
responsabilité de
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS. Elle s'est déterminée de
manière
exhaustive sur les moyens développés devant elle par le recourant et
la
solution du litige ressort clairement du jugement entrepris. Aussi
n'y-a-t-il
pas lieu d'admettre qu'une partie, disposant des moyens nécessaires,
aurait
pris le risque, après mûre réflexion, d'engager la présente
procédure, ce
d'autant moins en invoquant - comme le fait le recourant - des griefs
strictement identiques en procédures fédérale et cantonale. Dans ces
circonstances et au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus
ainsi que
des moyens développés devant la Cour de céans, le recours était,
d'emblée,
dénué de toute chance de succès si bien que le recourant ne saurait
être mis
au bénéfice de l'assistance judiciaire. Il n'est dès lors pas
nécessaire
d'examiner si la condition relative à l'indigence est réalisée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Les frais de justice, d'un montant de 4'500 fr., sont mis à la charge
du
recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée.

4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal
genevois
des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 11 novembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: