| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 29 octobre 2003, 5P.173/2003

{T 1/2}
5P.173/2003 /frs

Arrêt du 29 octobre 2003
IIe Cour civile

MM. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Nordmann, Escher, Hohl et Marazzi.
Greffier: M. Abrecht.

Groupe Minoteries SA, rue des Battoirs 7, 1205 Genève, recourante,
représentée par Me Michel Bergmann, avocat, case postale 5715, 1211
Genève
11,

contre

Ie Cour civile du Tribunal cantonal de la République et canton de
Neuchâtel,
rue du Pommier 1, case postale 1161, 2001 Neuchâtel 1,

art. 9 Cst. (refus d'homologation d'un concordat),

recours de droit public contre le jugement de la Ie Cour civile du
Tribunal
cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 10 mars 2003.

Faits:

A.
Marending SA, dont le siège est à La Chaux-de-Fonds, a pour but la
fabrication et la vente de tous les produits de boulangerie et de
pâtisserie
ainsi que, d'une manière générale, de produits alimentaires. Son
capital-actions est de 750'000 fr., divisé en 7'500 actions
nominatives de
100 fr. chacune. Dès 1991, ce capital-actions a, pour une partie
importante,
fait l'objet de différents contrats, passant en plusieurs mains.
Ensuite de
difficultés financières, diverses mesures de restructuration et
d'expansion
ont été prises dès 1998. Depuis 1999, l'intégralité du
capital-actions est
détenu par la société Minoteries de Plainpalais SA, actuellement
Groupe
Minoteries SA.
Malgré les mesures prises dès 1998, la situation financière de
Marending SA
s'est dégradée très fortement, spécialement durant l'année 2000. Un
plan de
sauvetage a été mis en oeuvre; des mesures ont été prises, parmi
lesquelles
la décision de mettre en vente un site de production sis à Berne,
anciennement exploité par Täknubi AG.
Sur requête présentée le 27 avril 2001 par Marending SA, le Président
du
Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, par ordonnance du 11
mai
2001, a prononcé l'ajournement de la faillite de la société pour une
durée de
trois mois et a désigné l'expert-comptable Georges Schneider comme
curateur
de la société. Différentes démarches et mesures ont été prises, en
particulier auprès des fournisseurs et des créanciers. L'ajournement
de la
faillite a été prolongé par ordonnances des 15 août 2001 et 13
décembre 2001.

B.
Par requête du 26 février 2002, Marending SA a sollicité l'octroi
d'un sursis
concordataire de six mois, en vue de l'obtention d'un
concordat-dividende ou,
à défaut, d'un concordat par abandon d'actif. Elle a fait en
particulier
valoir que dès janvier 2001, un plan de sauvetage de la société avait
été mis
en place afin de sauvegarder le maximum de places de travail ainsi
que la
substance économique de la société; il y avait eu vente d'une unité de
production, la société Täknubi AG, et des mesures d'assainissement
avaient
été prises; depuis le mois de mars 2001, la société était en mesure de
s'autofinancer, les frais de fonctionnement étant couverts sans apport
bancaire. La requérante indiquait qu'un dividende entre 18,14% et
23,55%
était envisagé, et proposait de désigner comme commissaire au sursis
Georges
Schneider, curateur de la société, lequel avait donné son accord.
Par ordonnance du 3 juin 2002, la juge instructrice de la Ie Cour
civile du
Tribunal cantonal neuchâtelois a accordé à Marending SA un sursis
concordataire de six mois, expirant le 3 décembre 2002, et a désigné
Georges
Schneider en qualité de commissaire au sursis.
Le 23 septembre 2002, le commissaire a sollicité l'autorisation de
procéder
dans les plus brefs délais à la vente de gré à gré d'immeubles à
Minoteries
de Plainpalais SA. Par décision du 6 novembre 2002, la juge
instructrice a
rejeté cette requête, considérant que la compétence d'approuver des
transferts immobiliers appartenait à l'assemblée des créanciers, sous
réserve
de l'homologation par l'autorité du concordat; l'autorisation
anticipée par
le juge selon l'art. 298 al. 2 LP restait l'exception, dont les
conditions
n'étaient pas remplies en l'espèce, car l'opération ne présentait ni
en fait
ni en droit la clarté nécessaire pour être le cas échéant approuvée.
Sur requête, le sursis concordataire a été prolongé de deux mois, soit
jusqu'au 3 février 2003.

C.
L'assemblée des créanciers a eu lieu le 9 décembre 2002. Seuls dix
créanciers
étaient présents ou représentés. Il leur a été soumis un concordat par
abandon d'actif dont le contenu était le suivant :
"1. MARENDING SA, en sursis concordataire, déclare faire abandon à ses
créanciers de tous ses actifs mobiliers.

2. MARENDING SA est propriétaire de l'immeuble sis, 55 Charles-Naine
à La
Chaux-de-Fonds, immeuble estimé à CHF 1'260'000.-, mais grevé par deux
cédules hypothécaires au capital total de CHF 2'900'000.-. Le
créancier
gagiste se porte acquéreur de cet immeuble (actuellement propriété de
MARENDING SA), pour un montant de CHF 1'260'000.-, payé par
compensation,
tout en faisant abandon du montant dépassant le prix de vente à
concurrence
du montant de sa créance garantie par les gages précités (créance qui
s'élevait, valeur 3 juin 2002, à CHF 2'839'884.73). Cet abandon de
créance
étant fait uniquement si le concordat est accepté.

3. Le matériel d'exploitation sera cédé à un repreneur (M. Daniel
Lehmann).

4. Les créanciers déclarent donner quittance pour solde de tout
compte à
MARENDING SA, en sursis concordataire, pour la part de leurs
prétentions qui
ne serait pas couverte par le produit de la réalisation des actifs.

5. Le liquidateur sera M. Georges Schneider, c/o Fiduciaire Muller et
Christe
SA, rue du Temple-Neuf 4, à Neuchâtel.

6. Moyennant acceptation du présent concordat, Groupe Minoteries SA
déclare
faire abandon de la totalité de ses créances colloquées en troisième
classe".

D.
Dans son rapport du 19 novembre 2002 aux créanciers, le commissaire
mentionnait notamment que selon la comptabilité au 3 juin 2002 ¿ une
situation comptable au 31 octobre 2002 n'ayant pu être établie faute
de
temps ¿, le surendettement pouvait provisoirement être estimé comme
suit (en
CHF) :
"Total des créances admises 11'376'236.82
./. créances garanties par gage immobilier -2'837'313.41
./. créances privilégiées [CCNC, Gastrosuisse et SUVA] -375'359.90
./. créances conditionnelles (non encore exigibles) -118'025.00
./. créances du groupe Minoteries SA postposées -2'250'000.00

Solde 5'795'538.51
[...]
Total des actifs 2'944'451.90
./. immeuble qui servira à couvrir les gages immobiliers -1'260'000.00

Actifs à réaliser 1'684'451.90
./. Passifs [créances de salaires et charges sociales,
ainsi que frais concernant l'ajournement de faillite] -565'000.00

Solde des actifs réalisables 1'119'451.00
moins le règlement de créances privilégiées -375'359.90

Solde disponible 744'092.00

Montant du surendettement 5'051'446.51

Cela représente un degré provisoire de couverture de 12,84%"
Le commissaire mentionnait toutefois que selon la comptabilité
actuellement
disponible, l'exploitation de juin à octobre 2002 devait laisser
apparaître
une perte de l'ordre de 300'000 fr. et que, dans la mesure où la
réalisation
des actifs immobilisés d'exploitation était prévue pour une somme
moindre à
celle figurant dans l'inventaire, les actifs disponibles devraient,
selon
toute vraisemblance, être diminués d'au moins 500'000 fr. pour autant
que
d'autres créances ne vinssent se rajouter à celles produites.

E.
Dans son rapport du 24 décembre 2002 au juge du concordat selon
l'art. 304
LP, le commissaire, se basant sur un bilan intermédiaire dressé au 30
novembre 2002, relevait que l'actif brut était de 1'052'582 fr., ce
qui
laissait après déduction du passif par 510'335 fr. un solde actif net
de
542'247 fr., dont à déduire le paiement des créances privilégiées par
376'704
fr. 50 et les frais de liquidation estimés à 50'000 fr.; le solde à
disposition pour couvrir les créances de troisième classe s'élevait
ainsi à
115'542 fr. 50. Le passif se montait quant à lui à 2'303'989 fr. 56,
soit les
créances admises pour un total de 11'400'898 fr. 37, dont à déduire
les
créances garanties par gage immobilier par 2'837'313 fr. 41, les
créances
privilégiées par 376'704 fr. 50, les créances conditionnelles [Credit
Suisse,
garantie loyers] par 118'025 fr. et les créances du Groupe Minoteries
SA
(postposées et abandonnées) par 5'764'865 fr. 90.
Le commissaire envisageait dans son rapport au juge un dividende en
faveur
des créanciers de 5,01%. Il précisait que si les créanciers
pourraient ainsi
vraisemblablement être partiellement désintéressés en cas de
concordat, il
n'était pas acquis que le résultat pût être aussi favorable en cas de
faillite; en effet, en pareil cas, les créances de salaires résultant
des
licenciements avaient été estimés par la société à plus de 300'000
fr., de
sorte que les créances de première classe ne pourraient même pas être
intégralement indemnisées; en outre, la solution concordataire était
a priori
en tout cas meilleure que celle de la faillite sous l'angle des
valeurs
auxquelles les actifs pourraient être réalisés.

F.
Par courrier LSI du 21 janvier 2003, la juge instructrice a convoqué
le
commissaire au sursis pour le lundi 27 janvier 2003 "afin d'obtenir
des
informations complémentaires et différents éclaircissements sur
certains
points particuliers", en précisant "à toutes fins utiles qu'il s'agit
d'une
séance avec le commissaire uniquement qui doit permettre d'aborder
certaines
questions soulevées par le rapport".
Ultérieurement, par envoi du 3 février 2003, le commissaire au sursis
a
documenté son rapport du 24 décembre 2002, déposant un certain nombre
de
pièces et classeurs. Le 7 mars 2003, il a encore déposé de nouveaux
comptes
au 31 décembre 2002.

G.
A l'audience du 10 mars 2003, Marending SA a confirmé sa demande
d'homologation du concordat. Alors que l'audience avait été annoncée
par voie
de publication et que les opposants avaient été avisés qu'ils
pouvaient s'y
présenter pour faire valoir leurs moyens d'opposition, conformément à
l'art.
304 al. 3 LP, aucun opposant ne s'est présenté.
Par jugement du 10 mars 2003, la Ie Cour civile du Tribunal cantonal
neuchâtelois a rejeté la demande d'homologation de concordat déposée
par
Marending SA.

H.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral,
le
Groupe Minoteries SA conclut avec suite de frais et dépens à
l'annulation de
ce jugement et, sur mesures provisionnelles (au sens de l'art. 94
OJ), à
l'octroi de l'effet suspensif. Après avoir invité la cour cantonale,
la
débitrice ainsi que le commissaire au sursis à se déterminer sur cette
requête, le Président de la Cour de céans, constatant que l'effet
suspensif
avait déjà été accordé sur requête de Marending SA, dans le cadre du
recours
de droit public que celle-ci avait également interjeté contre le
jugement du
10 mars 2003, a déclaré la demande d'effet suspensif sans objet par
ordonnance du 15 mai 2003.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 IV 206 consid.
1, 216
consid. 1; 128 II 311 consid. 1; 127 III 41 consid. 2a; 126 III 274
consid. 1
et les arrêts cités).

1.1 La décision par laquelle l'autorité cantonale, statuant en unique
instance cantonale en tant que juge du concordat (cf. art. 307 LP et
art. 12
de la loi neuchâteloise d'exécution de la loi fédérale sur la
poursuite pour
dettes et la faillite [RSN 261.1]), a refusé l'homologation du
concordat ne
peut être attaquée que par la voie du recours de droit public, en
l'absence
de toute autre voie de droit au niveau fédéral (art. 84 al. 2 OJ;
Hans Ulrich
Hardmeier, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs,
1998, n. 2 ad art. 307 LP; Flavio Cometta, La procedura concordataria
nel
nuovo diritto, in La revisione della legge federale sulla esecuzione
et sul
fallimento, 1995, p. 109 ss, 154 et les références citées; Kurt
Amonn/Dominik
Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd.,
1997, §
54 n. 81 p. 462; cf. ATF 103 Ia 76 consid. 1).

1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les
particuliers ou
les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les
concernent
personnellement ou qui sont d'une portée générale.

1.2.1 Antérieurement à la révision de la LP de 1994, qui a pris effet
le 1er
janvier 1997, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur avait seul
qualité
pour recourir, au regard de l'art. 88 OJ, contre un jugement de
dernière
instance cantonale refusant d'homologuer un concordat (arrêt du 9
janvier
1954, publié in ZR 53/1954 p. 71 s.; arrêt 5P.233/1994 du 15 juillet
1994).
Il a en effet considéré que, du moment que seul le débiteur pouvait
requérir
l'ouverture d'une procédure concordataire (cf. art. 293 al. 1 aLP),
il aurait
été contradictoire de reconnaître aux créanciers la qualité pour
recourir
contre un jugement refusant l'homologation en vue d'obtenir, le cas
échéant
contre la volonté du débiteur, l'octroi du concordat (arrêt précité
du 9
janvier 1954, in ZR 53/1954 p. 72; cf. Hans Fritzsche/Hans-Ulrich
Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e
éd.,
1993, § 74 n. 22, p. 634; Rolf Roth-Herren, Die Voraussetzungen zur
Gewährung
der Nachlassstundung und zur Bestätigung des Nachlassvertrages, thèse
Bâle
1988,
p. 136).

1.2.2 Selon le nouvel art. 293 LP, le droit de demander l'ouverture
de la
procédure concordataire appartient désormais aussi, outre au débiteur
(al.
1), à tout créancier en mesure de requérir la faillite (al. 2). C'est
pourquoi la doctrine admet désormais qu'ont également qualité pour
recourir
contre un jugement de l'autorité inférieure refusant l'homologation,
dans les
cantons qui ont institué deux instances en matière de concordat (cf.
art. 307
LP), les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la
procédure
concordataire, ou qui ont à tout le moins pris devant l'autorité
inférieure
des conclusions expresses tendant à l'homologation du concordat
(Hardmeier,
op. cit., n. 8 ad art. 307 LP; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren
nach
revidiertem SchKG, thèse Fribourg 1996, n. 1069, 1071 et 1072;
Cometta, op.
cit., p. 150; cf. ATF 122 III 398 pour le cas inverse du créancier qui
recourt devant l'autorité supérieure contre l'homologation du
concordat alors
qu'il ne s'y est pas opposé devant l'autorité concordataire
inférieure).
L'opinion consistant à admettre de manière plus générale la qualité
pour
recourir contre un tel jugement à tout créancier qui a adhéré au
concordat
(ainsi Amonn/Gasser, op. cit., § 54 n. 80 p. 462) paraît minoritaire.

1.2.3 Cela étant, il convient d'admettre que seuls sont touchés
personnellement au sens de l'art. 88 OJ, et ont donc qualité pour
former un
recours de droit public contre un jugement de dernière instance
cantonale
refusant d'homologuer un concordat, les créanciers qui ont eux-mêmes
requis
l'ouverture de la procédure concordataire (cf. art. 293 al. 2 LP) ou
qui ont
à tout le moins conclu expressément à l'homologation du concordat
devant la
juridiction cantonale de dernière instance.

1.2.4 En l'espèce, la recourante fait valoir que, comme créancier
principal
et actionnaire unique de Marending SA, elle a participé activement à
toute la
procédure de sursis concordataire, notamment en assistant à
l'audience de la
juge instructrice du 29 octobre 2002, relative à la requête par
laquelle le
commissaire au sursis sollicitait l'autorisation de procéder à la
vente
anticipée d'immeubles de la débitrice à la recourante (cf. lettre B
supra),
ainsi qu'en participant activement à l'élaboration du concordat, dans
lequel
elle se déclarait d'accord d'abandonner des créances d'un montant très
important (cf. lettre C supra).
La recourante ne soutient toutefois pas avoir elle-même requis
l'ouverture de
la procédure concordataire; il résulte au demeurant du jugement
attaqué que
c'est Marending SA qui, par requête motivée du du 26 février 2002, a
demandé
l'ouverture de la procédure concordataire (cf. lettre B in limine
supra). La
recourante ne soutient pas davantage avoir pris devant l'autorité
cantonale
des conclusions expresses tendant à l'homologation du concordat; rien
de tel
ne ressort d'ailleurs du jugement attaqué (cf. lettre G supra). Dans
ces
conditions, force est de constater que la recourante n'a pas qualité
pour
interjeter un recours de droit public contre la décision de l'autorité
cantonale refusant d'homologuer le concordat proposé par Marending SA
à ses
créanciers.

2.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être déclaré
irrecevable,
aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la
recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, à la Ie Cour
civile du
Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, à l'Office
du
Registre du Commerce du canton de Neuchâtel et à l'Office des
faillites du
canton de Neuchâtel.

Lausanne, le 29 octobre 2003

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: