| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 10 septembre 2003, 2A.212/2003

{T 0/2}
2A.212/2003/svc

Arrêt du 10 septembre 2003
IIe Cour de droit public

MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler et Meylan, juge suppléant.
Greffière: Mme Dupraz.

F. ________, recourant,
représenté par Me Nicolas Dinichert, avocat,
rue Toepffer 11bis, case postale 178, 1211 Genève 12,

contre

Office cantonal de la population du canton
de Genève, case postale 51, 1211 Genève 8,
Commission cantonale de recours de police
des étrangers du canton de Genève, rue Ami-Lullin 4, case postale
3888, 1211
Genève 3.

Refus de prolonger une autorisation de séjour,

recours de droit administratif contre la décision de la Commission
cantonale
de recours de police des étrangers du canton de Genève du 18 mars
2003.

Faits:

A.
Ressortissant algérien né le 22 avril 1972, F.________ a épousé, le
25 mars
2000, en Tunisie, H.________, ressortissante suisse née le 17 juin
1966. Le
1er juin 2000, il a rejoint sa femme à X.________. II a alors été mis
au
bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année pour vivre auprès
d'elle.

Le 1er décembre 2000, H.________ a informé l'Office cantonal de la
population
du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) qu'elle ne vivait
plus avec
son mari.

Les époux F.________ ont été entendus par l'Office cantonal. A cette
occasion, ainsi que dans le cadre de diverses procédures civiles
engagées par
H.________ (action en annulation de mariage, requête de mesures
protectrices
de l'union conjugale), ils ont donné des versions diamétralement
opposées de
leur vie de couple. Selon H.________, son mari s'était refusé à toute
vie
commune dès son arrivée à X.________. Elle-même avait déménagé au
mois d'août
2000 et avait été rejointe, le 10 novembre 2000, par son compagnon,
P.________. D'après F.________, lui-même et sa femme avaient eu une
vie de
couple normale jusqu'à leur séparation intervenue au mois de décembre
2000 à
la demande de l'épouse. L'intéressé comptait reprendre la vie commune
avec sa
femme.

Le 19 septembre 2001, H.________ a donné naissance à une fille,
L.________.
L'enfant, qui est de nationalité suisse, a été inscrite dans le
registre de
l'Etat civil sous le patronyme de F.________. H.________ a toujours
affirmé
que sa fille était issue des oeuvres de P.________, ce que celui-ci a
confirmé.

Par décision du 11 juillet 2002, l'Office cantonal a refusé de
renouveler
l'autorisation de séjour de F.________ et imparti à l'intéressé un
délai
échéant le 11 octobre 2002 pour quitter le territoire genevois. Il a
retenu
que F.________ commettait un abus de droit en maintenant un mariage
n'existant plus que formellement pour obtenir la prolongation de son
autorisation de séjour ainsi qu'une autorisation d'établissement.

B.
Le 23 juillet 2002, H.________ a annoncé à l'Office cantonal qu'elle
avait
déménagé dans le canton de Vaud.
Par jugement du 25 octobre 2002 statuant sur une requête de mesures
protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance
du canton
de Genève a autorisé les époux F.________ à vivre séparés pour une
durée
indéterminée, attribué à H.________ la garde sur l'enfant L.________
et
réservé à F.________ un droit de visite usuel sur ladite enfant.

Une expertise hors procès effectuée le 29 novembre 2002 par l'Institut
universitaire de médecine légale des Hôpitaux Universitaires de
Genève a
conclu que, sur la base de l'analyse de l'ADN de H.________, de
L.________ et
de P.________, la paternité de ce dernier sur L.________ était
«pratiquement
établie».

C.
F.________ a recouru auprès de la Commission cantonale de recours de
police
des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale
de
recours) contre la décision de l'Office cantonal du 11 juillet 2002.

Le 18 mars 2003, les époux F.________ ont été entendus en audience de
comparution personnelle. H.________ a notamment affirmé que son mari
n'avait
jamais tenté de reprendre contact avec elle dans le but de vivre
ensemble. En
outre, il n'avait jamais vu L.________ ni essayé de la voir. Quant à
F.________, il a déclaré en particulier qu'il ne savait pas si
L.________
était son enfant, qu'il ne la voyait pas et ne l'avait jamais vue.

Le 18 mars 2003, la Commission cantonale de recours a rejeté le
recours et
confirmé la décision attaquée. Elle a repris, en la développant,
l'argumentation de l'Office cantonal. Elle a considéré en substance
que,
quels que fussent les motifs de la désunion, aucun élément ne
permettait
d'établir la persistance d'un quelconque lien affectif justifiant
notamment
de prévoir une reprise de la vie commune des époux F.________.
D'ailleurs,
séparés depuis près de deux ans et demi, les époux F.________
n'avaient
entrepris aucune tentative de réconciliation ni d'ailleurs maintenu de
contact. Dès lors, la volonté de F.________ de maintenir en droit un
mariage
qui avait cessé d'exister en fait depuis longtemps ainsi que son
comportement
consistant à se prévaloir de l'existence de L.________, qu'il n'avait
jamais
rencontrée, relevaient de l'abus de droit. Au demeurant, il n'y avait
pas
lieu de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé au regard
de sa
situation globale.

D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, F.________
demande au
Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler la décision de la
Commission cantonale de recours du 18 mars 2003 et, principalement,
d'ordonner à «l'autorité cantonale» de renouveler pour une année son
autorisation de séjour, subsidiairement de lui ordonner de prolonger
cette
autorisation jusqu'à droit jugé sur la procédure en désaveu de
paternité
encore pendante devant le Tribunal de première instance du canton de
Genève;
plus subsidiairement, le recourant demande au Tribunal fédéral
d'ordonner à
«l'autorité cantonale» de lui impartir un nouveau délai raisonnable
pour
quitter le territoire suisse. Il se plaint en substance de violation
du droit
fédéral et invoque les art. 8 CEDH, 13 Cst. et 4 de la loi fédérale
du 26
mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS
142.20).

La Commission cantonale de recours a expressément renoncé à formuler
des
observations. L'Office cantonal a fait de même tout en se référant à
la
décision attaquée.

L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration
(ci-après: l'Office fédéral) propose d'admettre le recours et de
renvoyer la
cause à «l'autorité cantonale» afin qu'elle examine, sous l'angle de
l'art. 8
CEDH, d'une part, les démarches entreprises par le recourant afin
d'instaurer
des relations familiales avec sa fille et, d'autre part, les éventuels
obstacles mis en oeuvre par son épouse.

E. Par ordonnance du 4 juin 2003, le Président de la IIe Cour de
droit public
a admis la demande d'effet suspensif présentée par le recourant.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227).

1.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit
administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers
contre
l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne
confère
pas un droit. D'après l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes
statuent
librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou
d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi
d'une
autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est
irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition
particulière
du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance
d'une
telle autorisation (ATF 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148).

1.2 En vertu de l'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE, le conjoint étranger
d'un
ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de
l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de
droit
administratif, seule est déterminante la question de savoir si un
mariage au
sens formel existe (ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266 ). Le recourant
est
marié avec une Suissesse. Le présent recours est donc recevable au
regard de
l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.

1.3 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit
au
respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1
CEDH pour
s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une
autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette
disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa
famille
ayant le droit de résider durablement en Suisse (en principe
nationalité
suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective
(ATF 129 II
193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations
familiales
qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une
autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports
entre époux
ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib
257
consid. 1d p. 261). L'art. 13 al. 1 Cst. garantit la même protection
(ATF 129
II 215 consid. 4.2 p. 218/219).

Le recourant est juridiquement le père de L.________, que sa femme a
mise au
monde plus de 180 jours après la conclusion de leur mariage, qui
subsiste
encore. Cette enfant est de nationalité suisse et vit avec sa mère en
Suisse.
II est sans importance en l'espèce que la paternité de cette fille
soit
revendiquée par un tiers et que l'expertise susmentionnée du 29
novembre 2002
conclue à la quasi certitude de la paternité de ce dernier. Tant qu'un
désaveu n'aura pas été prononcé par jugement, le recourant aura la
qualité de
père de cette enfant. De ce point de vue, il serait donc en droit de
se
prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH ou de l'art. 13 al. 1 Cst.
Reste à examiner s'il existe entre le recourant et sa fille une
relation
étroite et effective. L'intéressé n'a pas l'autorité parentale sur
L.________, ni sa garde. II ne participe pas à son entretien. II est
vrai
qu'en procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, cette
question
n'a même pas été abordée. Cependant, rien n'eût empêché le recourant
de
prendre lui-même une conclusion tendant à ce que fût fixé par le juge
desdites mesures le montant de sa contribution. Au surplus, en
l'absence de
décision formelle sur ce point, l'intéressé aurait pu verser
spontanément les
montants qu'il estimait appropriés auprès de la mère de l'enfant. Si
cette
dernière les avait refusés - hypothèse à envisager au regard de
certaines
pièces du dossier -, il aurait pu les déposer sur un livret d'épargne
ouvert
au nom de L.________.

Il est constant que le recourant n'a jamais vu sa fille. Quand bien
même il
s'est vu reconnaître un droit de visite sur cette enfant par le
jugement
précité du 25 octobre 2002, rien dans le dossier n'atteste d'efforts
qu'il
aurait entrepris pour exercer ce droit. L'intéressé affirme, certes,
que
c'est la mère de L.________ qui, par son comportement et les obstacles
matériels qu'elle s'ingénie à mettre en place, empêche l'exercice de
ce
droit. Il s'agit là de faits nouveaux et, partant, irrecevables en
principe
(art. 105 al. 2 OJ). En outre, le recourant n'a jamais prétendu,
alors qu'il
aurait pu le faire lors de l'audience de comparution personnelle du
18 mars
2003, être intervenu auprès d'une quelconque autorité pour obliger la
mère de
sa fille à respecter son droit de visite. De même, il n'a jamais
soutenu
avoir entrepris quelque autre démarche que ce soit dans ce sens; en
particulier, il n'a pas contredit l'affirmation de sa femme selon
laquelle,
depuis leur séparation, il n'avait jamais établi ni cherché à établir
de
contact téléphonique avec elle. C'est dès lors à tort que, dans ses
observations sur le présent recours, l'Office fédéral reproche à la
Commission cantonale de recours de n'avoir pas instruit d'office sur
cette
question et propose pour cette raison d'admettre le recours et de
renvoyer la
cause à «l'autorité cantonale» pour complément d'instruction sur ce
point. La
Commission cantonale de recours n'aurait eu de raison d'instruire à
cet égard
que si le recourant avait, à tout le moins, allégué l'existence de
difficultés entravant son droit de visite, ce qu'il aurait pu faire
notamment
lors de l'audience précitée du 18 mars 2003 durant laquelle il était
assisté
d'un homme de loi. En n'instruisant pas sur ce point, la Commission
cantonale
de recours n'a donc pas enfreint un devoir essentiel de procédure lui
incombant.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l'existence
entre le
recourant et sa fille d'une relation étroite et effective n'a pas été
établie
à satisfaction de droit, de sorte que le recours est irrecevable,
dans la
mesure où l'intéressé invoque l'art. 8 par. 1 CEDH ou l'art. 13 al. 1
Cst. en
raison d'un lien avec L.________.

1.4 La conclusion subsidiaire tendant à ce que le recourant se voie
impartir
un nouveau délai de départ «raisonnable» relève de l'exécution d'une
décision; elle est donc irrecevable (art. 101 lettre c OJ).

1.5 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites
par la
loi, le présent recours est en principe recevable en vertu des art.
97 ss OJ.

2.
Saisi d'un recours de droit administratif dirigé
contre une décision
émanant
d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits
constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts
ou
incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des
faits
nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très
restreinte. Seules
sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû
retenir
d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation
de règles
essentielles de procédure. En particulier, on ne saurait tenir
compte, en
principe, de modifications ultérieures de l'état de fait, car on ne
peut
reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière
imparfaite si
ceux-ci ont changé après sa décision (ATF 125 Il 217 consid. 3a p.
221; 121
II 97 consid. 1c p. 99). Sur le plan juridique, le Tribunal fédéral
vérifie
d'office l'application du droit fédéral qui englobe les droits
constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188) - en
examinant notamment s'il y a eu excès ou abus du pouvoir
d'appréciation (art.
104 lettre a OJ) -, sans être lié par les motifs invoqués par les
parties
(art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut
pas
revoir l'opportunité de l'arrêt attaqué, le droit fédéral ne
prévoyant pas un
tel examen en la matière (art. 104 lettre c chiffre 3 OJ).

Le recourant produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral
différentes pièces dont une est postérieure à la décision entreprise.
Dans la
mesure où ces pièces ne font pas partie du dossier cantonal, elles
sont
nouvelles et ne peuvent donc pas être prises en considération au
regard de
l'art. 105 al. 2 OJ.

3.
3.1Le recourant admet désormais que son mariage, irrémédiablement
détruit,
n'a plus qu'une existence formelle et qu'il ne peut plus dès lors se
fonder
sur l'art. 7 al. 1 LSEE pour demander la prolongation de son
autorisation de
séjour. Recevable sous cet angle, le recours doit donc être rejeté
sur ce
point.

3.2 Au demeurant, même si le recours était recevable au regard de
l'art. 8
par. 1 CEDH ou de l'art. 13 al. 1 Cst. en raison de la présence en
Suisse de
la fille, de nationalité suisse, du recourant, il devrait être rejeté
également sur ce point. En effet, selon la jurisprudence, l'étranger
disposant d'un droit de visite sur son enfant qui bénéficie d'un
droit de
présence en Suisse et y vit peut se prévaloir de la garantie de
l'art. 8 CEDH
pour autant qu'il entretienne avec cet enfant une relation affective
et
économique d'une intensité particulière, que la distance entre son
pays
d'origine et la Suisse rende purement théorique l'exercice de son
droit de
visite et qu'il ait eu un comportement irréprochable (arrêt
2A.563/2002 du 23
mai 2003, consid. 2.2; cf aussi ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22
consid. 4a
p. 25). Or, tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

4.
Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé dans la
mesure où
il n'est pas manifestement irrecevable. Il doit donc être jugé selon
la
procédure simplifiée de l'art. 36a OJ.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art.
156 al.
1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à
l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de
recours de
police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral
de
l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.

Lausanne, le 10 septembre 2003

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: