| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 02 septembre 2003, 6S.237/2003

{T 0/2}
6S.237/2003 /sch

Arrêt du 2 septembre 2003
Cour de cassation pénale

MM. et Mme les Juges Schneider, Président,
Kolly et Brahier Franchetti, Juge suppléante.
Greffière: Mme Kistler.

X.________,
recourant, représenté par Me Stéphane Coudray, avocat, case postale
244, 1920
Martigny 1,

contre

A.________,
intimée, représentée par Me Vincent Hertig, avocat, bâtiment
Raiffeisen, case
postale, 1934 Le Châble VS,
Ministère public du canton du Valais, Palais de Justice, case postale
2050,
1950 Sion 2.

Actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de
discernement ou de
résistance (art. 191 CP),

pourvoi en nullité contre le jugement du Tribunal cantonal du canton
du
Valais, Cour pénale II, du 17 avril 2003.

Faits:

A.
Par jugement du 21 septembre 2001, le Tribunal du III arrondissement
pour le
district de Monthey a condamné X.________, né le 11 janvier 1961 à
Bruxelles,
à une peine de vingt-quatre mois d'emprisonnement pour actes d'ordre
sexuel
commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance
(art. 191
CP).

Statuant sur appel le 17 avril 2003, la Cour pénale II du Tribunal
cantonal
valaisan a confirmé le jugement de première instance.

B.
En résumé, les faits à la base de cette condamnation sont les
suivants:
B.aLe dimanche 21 mai 2000, vers 23h05, B.________, médecin à
l'Hôpital du
Chablais à Monthey, a été appelé en urgence au domicile de
A.________. Il a
trouvé cette dernière allongée sur le sol; elle se débattait et ne
répondait
pas aux questions qu'il lui posait. Il lui a injecté une ampoule de
10 mg de
valium par voie intramusculaire et l'a conduite au service des
urgences. A
l'hôpital de Monthey, une perfusion a été mise en place afin de lui
administrer du rivotril en continu à raison de 4 mg en 24 heures en
sus de 3
mg par voie intramusculaire. Vers 1h30, A.________ a été installée
dans une
chambre d'isolement sur un lit relativement haut, muni de trois
barrières
relevées, deux latérales et une au niveau des pieds. Elle avait une
attelle
plâtrée à l'avant-bras gauche, un saturomètre à un doigt de la main
gauche,
une perfusion à un bras, un brassard de pression au bras opposé et
trois
électrodes sur le thorax.

Le 22 mai 2000, vers 5h, l'infirmier de garde, X.________, qui était
allé
rendre visite à A.________, a mis son pénis en érection dans la
bouche de
cette dernière et lui a dit "suce-moi". Quelque chose ayant sonné, il
est
reparti sans rien dire. Un quart d'heure après, il est revenu. Il a
fait le
tour du lit et a abaissé la barrière gauche. Il a empoigné A.________
au-dessus des genoux et l'a tirée, la mettant en travers de son lit,
couchée
sur le dos. Il a ouvert son pantalon et, lui écartant les jambes, il
l'a
pénétrée, sans la caresser ni lui toucher le sexe des doigts, lui
provoquant
ainsi une vive douleur. Après quelques allées et venues, il a soupiré
et est
ressorti d'elle. Son acte accompli, il a quitté la chambre sans rien
dire.

B.b Après avoir interrompu une formation en biologie à l'université de
Bruxelles, X.________ a suivi pendant quatre ans une école
d'infirmier. Il a
travaillé ensuite dans plusieurs hôpitaux et a quitté la Belgique
pour venir
en Suisse en 1999. Marié une première fois en 1986, il a un fils âgé
aujourd'hui de 15 ans, pour lequel il paye une contribution
d'entretien. Il
s'est marié une seconde fois en 1995, et a divorcé à nouveau en 2002.
Actuellement, il travaille comme infirmier auprès d'un institut
médico-social
oeuvrant dans le domaine de la psychiatrie.

C.
X.________ forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant
une
violation des art. 191 et 63 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt
attaqué.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle
l'application du
droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait
définitivement arrêté par la cour cantonale (cf. art. 277bis et 273
al. 1
let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits
retenus
dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter.

Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne
peut
aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF).
Celles-ci, qui
doivent être interprétées à la lumière de leur motivation,
circonscrivent les
points litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66).

2.
L'art. 191 CP punit de la réclusion pour dix ans au plus ou de
l'emprisonnement celui qui, sachant qu'une personne est incapable de
discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur
elle l'acte
sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel.

2.1 L'auteur doit, en premier lieu, commettre un acte d'ordre sexuel
sur sa
victime. En l'espèce, cette condition est réalisée. Le recourant a
commis,
dans un premier temps, un acte d'ordre sexuel sous la forme d'une
fellation,
puis, dans une deuxième phase, a fait subir à sa victime l'acte sexuel
proprement dit.

2.2 L'auteur doit, en outre, profiter du fait que la victime est
incapable de
discernement ou de résistance. A la différence de la contrainte
sexuelle
(art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP), la victime est incapable de
discernement ou de résistance, non en raison d'une contrainte exercée
par
l'auteur, mais pour d'autres causes. Une personne est incapable de
discernement au sens de l'art. 191 CP si, au moment de l'acte, elle
n'est pas
en état d'en comprendre le sens ou si elle n'est pas en état de
former sa
volonté et de s'y tenir. Elle est incapable de résistance si elle se
trouve
dans un état qui, concrètement, l'empêche de s'opposer aux visées de
l'auteur. La cause de cet état peut avoir une origine physique; par
exemple
la personne est impotente ou attachée. L'incapacité peut être aussi
d'origine
psychique; il est admis qu'il suffit que la personne soit endormie
(sommeil
naturel). Dans les deux cas (incapacité de discernement ou incapacité
de
résistance), il faut que l'incapacité soit totale et qu'elle existe
au moment
de l'acte (ATF 120 IV 194 consid. 2c p. 198; 119 IV 230 consid. 3a p.
232).

En l'espèce, l'incapacité de résistance de la victime repose sur un
ensemble
de circonstances. D'une part, la victime était entravée physiquement
par une
séries d'appareils médicaux; elle portait une attelle plâtrée à
l'avant-bras
gauche, une perfusion à un bras, un brassard de pression au bras
opposé et
trois électrodes sur le thorax; elle était en outre couchée sur un lit
médical surélevé, les barrières latérales et la barrière frontale du
lit
étant levées. D'autre part, elle était sur le plan psychique dans un
état
dépressif; à cela s'ajoutait un état de sommeil ou de semi-somnolence
à la
suite de la consommation de médicaments.
Le recourant fait grief à l'autorité cantonale de ne pas s'être
placée au
moment de l'acte pour apprécier l'incapacité de résistance de la
victime.
L'autorité cantonale a constaté que la victime se trouvait dans un
état de
crise à 23h30 lors de son admission à l'hôpital, qu'on lui avait
administré
vers 1h 30 du valium et du rivotril et que vers 2h l'infirmière avait
constaté que les réponses de la victime n'étaient pas suivies, que
celle-ci
se trouvait dans un état de déprime et qu'elle parlait de suicide
(test de
glasgow). Elle n'en déduit cependant pas que la victime se trouvait à
5h dans
un état de conscience identique à celui constaté par l'infirmière
lors du
premier test vers 1h30. Comme exposé ci-dessus, elle a fondé
l'incapacité de
résistance de la victime sur un ensemble de circonstances physiques et
psychiques. Le grief du recourant est donc infondé.

Le recourant soutient en outre que la victime n'était pas totalement
incapable de résister, dès lors qu'elle aurait tenté de se débattre.
L'état
de fait cantonal précise toutefois que la victime a tenté de se
débattre sans
succès, ce qui montre bien que la victime était incapable de
résister. Pour
le surplus, la situation médicale exacte de la victime et les effets
combinés
du valium et du rivotril ne sont pas pertinents en l'espèce pour
apprécier la
capacité de discernement et de résistance de la victime. Infondés,
les griefs
du recourant doivent être rejetés.

En conséquence, il faut admettre que la seconde condition,
l'incapacité de
discernement et/ou de résistance de la victime, est également
réalisée.

2.3 Sur le plan subjectif, le recourant était conscient de l'état de
la
victime. C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a admis
que le
recourant connaissait l'incapacité de discernement et de résistance
de sa
victime et qu'il a profité de la situation.

2.4 En conclusion, l'autorité cantonale a admis à bon droit que les
éléments
constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction définie à l'art.
191 CP
étaient réalisés.

3.
Le recourant invoque une violation de l'art. 63 CP.

3.1 Aux termes de l'art. 63 CP, le juge fixera la peine d'après la
culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des
antécédents et
de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est
celui de
la gravité de la faute. Le juge doit prendre en considération, en
premier
lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le
résultat
de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution de l'acte et, du
point de
vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que
sur les
mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de
décision dont
disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la
norme qu'il
a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée
et,
partant, sa faute (ATF 127 IV 101 consid. 2a p. 103). Les autres
éléments
concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation
personnelle, familiale et professionnelle, sa formation et sa
réputation (ATF
118 IV 21 consid. 2b p. 25).

Le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les
témoins
et qui n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier
l'ensemble des
paramètres pertinents pour individualiser la peine. Son rôle est au
contraire
d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des
notions qui
ont une valeur générale. Il n'a donc pas à substituer sa propre
appréciation
à celle du juge de répression ni à ramener à une sorte de moyenne
toute peine
qui s'en écarterait. Il ne peut intervenir, en considérant le droit
fédéral
comme violé, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal,
si elle
est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments
d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en
compte ou
enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point
que l'on
doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 127 IV 101
consid. 2c
p. 104).
Cela étant, le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments
essentiels
relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à
ce que
l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en
considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un
sens
atténuant ou aggravant. La motivation doit justifier la peine
prononcée, en
permettant de suivre le raisonnement adopté; mais le juge n'est
nullement
tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il
accorde à
chacun des éléments qu'il cite (ATF 127 IV 101 consid. 2c p. 104 s.).
3.2 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir pris en
considération, pour fixer la peine, des critères étrangers à l'art.
63 CP et
d'avoir interprété à ses détriments des circonstances qui lui étaient
favorables.

3.2.1 En premier lieu, il fait grief à l'autorité cantonale d'avoir
retenu en
sa défaveur son passé sans faille, qui aurait dû au contraire, selon
lui,
constituer un élément favorable.

Or, en tant qu'infirmier, le recourant avait pour mission de veiller
sur
A.________ et de lui prodiguer des soins. Au lieu de cela, profitant
de sa
position et connaissant plus que quiconque l'état de faiblesse de la
jeune
fille, il a abusé d'elle. Sa faute apparaît d'autant plus grave au vu
de sa
formation de qualité et de son expérience professionnelle. En
revanche, sur
le plan des antécédents judiciaires, le recourant n'a subi aucune
condamnation. L'autorité cantonale a jugé que le passé professionnel
et
personnel sans faille du recourant jouait en sa faveur. Il n'y a donc
aucune
contradiction dans la motivation de l'autorité cantonale. Infondé, le
grief
du recourant doit être rejeté.

3.2.2 Deuxièmement, le recourant fait grief à l'autorité cantonale
d'avoir
retenu en sa défaveur, en violation du principe de la présomption
d'innocence, le fait qu'il a contesté les charges qui pesaient sur
lui et
qu'il n'a pas adressé de lettre de regrets à la partie civile.

La présomption d'innocence implique le droit, pour l'accusé, de se
taire ou
de fournir uniquement des preuves à sa décharge (art. 32 al. 1 Cst.;
6 ch. 2
CEDH; art. 14 ch. 3 let. g du Pacte international relatif aux droits
civils
et politiques, RS 0.103.2). En d'autres termes, l'accusé a le droit
de nier;
il ne saurait en revanche induire en erreur les autorités pénales,
rejeter la
faute sur autrui ou tenter de mauvaise foi de charger les témoins ou
la
victime, voire de
les faire passer pour des menteurs; celui qui use
de tels
moyens pour se soustraire à une condamnation ou en atténuer la rigueur
manifeste par là un manque particulier de scrupules. En l'espèce, le
recourant ne s'est pas contenté de nier les faits. Il a accusé sa
victime et
a tenté de faire passer son agression sexuelle pour un rapport
provoqué par
celle-ci, faisant de sa victime la personne qui avait pris
l'initiative.
Cette manière de faire montre un manque particulier de remords, ce qui
entraîne à juste titre une augmentation de la peine. Infondé, le
grief du
recourant doit être écarté.

3.2.3 Enfin, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir
retenu en
sa défaveur le fait qu'il travaillait toujours comme infirmier.

L'autorité cantonale relève que le recourant qui avait annoncé dès les
premières démarches de l'enquête son intention irrévocable de quitter
son
métier d'infirmier - ce qui montrait d'une certaine manière qu'il se
sentait
responsable des faits - avait poursuivi sa carrière professionnelle
d'infirmier. Elle en déduit de la part du recourant une absence de
repentir
et de volonté de changer. Ce raisonnement ne viole nullement l'art.
63 CP. Il
est en effet tout à fait licite de tenir compte du comportement de
l'accusé
après l'infraction dans la mesure où celui-ci révèle la personnalité
de
l'auteur. Infondé, le grief du recourant doit être rejeté.

3.3 En définitive, au vu de l'ensemble des circonstances, la peine de
deux
ans d'emprisonnement infligée au recourant n'apparaît pas sévère à un
point
tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation
accordé à
l'autorité cantonale. Cette dernière a motivé de manière suffisante
la peine,
et le recourant n'invoque aucun élément, propre à la modifier,
qu'elle aurait
omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art.
63 CP
est dès lors infondé.

4.
Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté. Le recourant,
qui
succombe, doit être condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF). Il n'y a
pas
lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire
dans la
procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du
recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties,
au
Ministère public du canton du Valais et au Tribunal cantonal
valaisan, Cour
pénale II.

Lausanne, le 2 septembre 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: