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25/08/2003 | SUISSE | N°5P.263/2003

Suisse | Suisse, Tribunal fédéral suisse, 25 août 2003, 5P.263/2003


{T 0/2}
5P.263/2003 /frs

Arrêt du 25 août 2003
IIe Cour civile

MM. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Nordmann, Escher, Meyer et Hohl.
Greffier: M. Braconi.

X. ________ SA en liquidation,
recourante, représentée par Me Jérôme Fer, avocat,

contre

Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, rue du
Pommier 1,
case postale 1161,
2001 Neuchâtel 1,

art. 9 Cst. (ajournement d'une faillite),

recours de droit public contre l'arrêt de la Ie Cour civile du

Tribunal
cantonal du canton de Neuchâtel du 6 juin 2003.

Faits:

A.
X. ________ SA a été constituée le 7 mai 199...

{T 0/2}
5P.263/2003 /frs

Arrêt du 25 août 2003
IIe Cour civile

MM. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Nordmann, Escher, Meyer et Hohl.
Greffier: M. Braconi.

X. ________ SA en liquidation,
recourante, représentée par Me Jérôme Fer, avocat,

contre

Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, rue du
Pommier 1,
case postale 1161,
2001 Neuchâtel 1,

art. 9 Cst. (ajournement d'une faillite),

recours de droit public contre l'arrêt de la Ie Cour civile du
Tribunal
cantonal du canton de Neuchâtel du 6 juin 2003.

Faits:

A.
X. ________ SA a été constituée le 7 mai 1999; elle a pour but la
fabrication, la distribution et la commercialisation de composants en
tous
métaux utilisés dans l'industrie, l'horlogerie et la bijouterie.
Le 20 mars 2003, ladite société - représentée par le président et le
vice-président du conseil d'administration - a donné au Tribunal
civil du
district du Locle l'avis obligatoire prévu par l'art. 725 al. 2 CO et
requis
un ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO jusqu'au 31
janvier
2004; au 31 décembre 2002, son surendettement atteignait 2'607'420
fr.; elle
n'a pas produit de bilan en valeurs de liquidation.
Par jugement du 1er avril 2003, le Président du Tribunal civil du
district du
Locle a rejeté la requête d'ajournement et prononcé la faillite avec
effet
dès ce jour à 15 h. 00; il a considéré que l'assainissement de la
société
n'était pas possible et que l'ajournement de la faillite mettrait
sérieusement en péril les droits des créanciers.

B.
X.________ SA a recouru contre ce jugement au Tribunal cantonal du
canton de
Neuchâtel, en produisant neuf nouvelles pièces. Statuant le 6 juin
2003, la
Ie Cour civile a écarté ces pièces du dossier et, estimant qu'il
n'était pas
établi que la société débitrice parviendrait à éliminer son
surendettement,
elle a rejeté le recours et déclaré la faillite avec effet dès ce
jour à 14
h. 00.

C.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral
pour
violation des art. 9 et 29 al. 2 Cst., X.________ SA conclut à
l'annulation
de cet arrêt et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour
nouvelle
décision dans le sens des considérants.
Des observations n'ont pas été requises.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le prononcé qui accorde ou refuse en dernière instance cantonale la
mise en
faillite du débiteur n'est susceptible que d'un recours de droit
public (ATF
119 III 49 consid. 2 p. 51; 118 III 4 consid. 1 p. 5 et les références
citées). Déposé en temps utile à l'encontre d'une décision de dernière
instance cantonale refusant l'ajournement et prononçant la faillite,
le
recours est ainsi recevable sous l'angle des art. 84 al. 2, 86 al. 1,
87 et
89 al. 1 OJ.

2.
La recourante se plaint à un double titre d'une violation de son
droit d'être
entendue.

2.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
comprend, en
particulier, le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une
décision
ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits
de
nature à influer sur la décision à rendre, d'avoir accès au dossier,
de
participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance
et de se
déterminer à leur propos (ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56; 122 II 464
consid.
4a p. 469 et les arrêts cités). Vu la nature formelle de cette
garantie
constitutionnelle, dont la violation entraîne l'annulation de la
décision
attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF
127 V
431 consid. 3d/aa p. 437 et la jurisprudence citée), ce moyen doit
être
examiné en premier (ATF 124 I 49 consid. 1 p. 50).

2.2 En vertu de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est
ouvert
que contre des décisions prises en dernière instance cantonale. Sont,
par
conséquent, irrecevables les griefs qui n'ont pas été soumis à la
dernière
juridiction cantonale, alors qu'ils auraient pu l'être (ATF 126 I 257
consid.
1a p. 258; 119 Ia 421 consid. 1b p. 422; pour le moyen tiré de la
violation
du droit d'être entendu: ATF 118 Ia 110).

2.3
2.3.1La recourante fait tout d'abord valoir que, malgré l'importance
et la
difficulté de la cause, ses représentants n'ont été convoqués qu'à
une seule
et unique audience qui s'est déroulée la veille du jugement de
première
instance et n'a duré que dix minutes; en particulier, ils n'ont pas eu
l'occasion de s'expliquer sur les pourparlers qui étaient en cours
avec les
créanciers au sujet de l'abandon de leurs prétentions, comme cela
résulte des
pièces qui ont été écartées du dossier.
Ce moyen pouvait être soumis au Tribunal cantonal. Or, en instance de
recours
cantonale, la recourante a certes indiqué que l'audience en première
instance
n'avait duré que 10 minutes et que le premier juge avait procédé à un
interrogatoire expéditif des administrateurs, mais uniquement en
préambule de
son grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves concernant
l'accord
relatif à l'abandon des créances. Dès lors qu'elle n'a pas présenté
ce grief
à l'autorité cantonale supérieure, il doit être déclaré irrecevable
pour
défaut d'épuisement des instances cantonales.

2.3.2 La recourante affirme ensuite que, en ne l'interrogeant pas et
en ne
lui faisant pas part de ses réticences à l'audience, le premier juge
lui a
laissé croire que sa requête ne posait aucun problème et que des
éléments
supplémentaires n'étaient pas nécessaires.
Ce grief aurait aussi pu être soumis à l'autorité cantonale. Il ne
l'a pas
été: soulevé pour la première fois dans le présent recours, il est
donc
irrecevable.

3.
La recourante reproche, en outre, à l'autorité cantonale d'avoir
commis
arbitraire à un triple point de vue.

3.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle
est
manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un
principe
juridique clair et incontesté, ou heurte de manière choquante le
sentiment de
la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution
apparaisse
concevable, voire préférable; pour que la décision attaquée soit
annulée,
encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses
motifs,
mais aussi dans son résultat (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 128 I 273
consid.
2.1 p. 275 et les arrêts cités).
Conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit -
sous peine
d'irrecevabilité (ATF 123 II 552 consid. 4d p. 558) - contenir un
exposé
succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques
violés,
précisant en quoi consiste la violation. Le justiciable qui exerce un
recours
de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut se borner à
critiquer
la décision attaquée comme il le ferait dans une procédure d'appel, où
l'autorité de recours jouit d'un libre pouvoir d'examen; il ne peut se
contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais
doit
démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde
sur une
application du droit ou une appréciation des preuves manifestement
insoutenables (ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b
p. 495
et les arrêts cités).

3.2 Aux termes de l'art. 725a al. 1 CO, le juge auquel est donné
l'avis de
surendettement peut ajourner la faillite, à la requête du conseil
d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société
paraît
possible.
L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO, auquel
renvoie l'art.
192 LP, a pour but de permettre la continuation de l'activité de la
société.
A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des
poursuites
(art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de
l'exécution
forcée, mais d'un simple moratoire (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e
éd., n.
1715; Hardmeier, Zürcher Kommentar, n. 1315 ad art. 725a CO), dont la
finalité est de redresser la société en évitant toute procédure
d'exécution
forcée, y compris concordataire (Gilliéron, Commentaire de la loi
fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 15 ad art.
192 LP).
Le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à
assainir
la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la
société (cf.
art. 725 al. 2 in fine CO), la conversion de créances en actions, des
cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, ainsi que le délai
dans lequel
le surendettement sera éliminé (Hardmeier, ibidem, n. 1316 ss et les
références). Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les
chances
d'un assainissement réussi et durable (ATF 120 II 425 consid. 2b p.
426/427).
L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées
permettront,
selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai
prévu
et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse
entrevoir
des perspectives d'avenir (ATF 99 II 283 consid. II/3 p. 289; cf.
aussi la
jurisprudence citée par Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés
1999/2000, in
RSDA 2000 p. 299 r86-88). La durée de l'ajournement est laissée à
l'appréciation du juge (Hardmeier, ibidem, n. 1324). Toutefois, plus
le temps
nécessaire pour mener à bien le plan d'assainissement est long, plus
le
redressement de la société apparaît aléatoire, car les prévisions à
moyen ou
à long terme sont notoirement, et par la nature des choses, plus
risquées que
celles à plus court terme; en effet, plus la durée de l'assainissement
projeté est longue, plus le risque s'accroît que les mesures
proposées ne
puissent pas - ou pas entièrement - être réalisées, ou se trouvent
contrecarrées par d'autres facteurs négatifs qui ne peuvent pas être
éliminés
par les mesures conservatoires ordonnées par le juge (arrêt non publié
5P.465/1999 du 11 avril 2000, consid. 4c).

3.3 La recourante fait tout d'abord grief à l'autorité cantonale
d'avoir
appliqué arbitrairement l'art. 174 al. 1, 2e phrase, LP en écartant
les
pièces produites à l'appui de son mémoire de recours cantonal. Même
si ces
pièces «étaient datées postérieurement au jugement de faillite du 1er
avril
2003, [elles] étaient aptes à prouver des éléments de fait antérieurs
à
celui-ci et déjà allégués devant le premier juge»; partant, il ne
s'agissait
pas de faits nouveaux proprement dits, qui relèvent du champ
d'application de
l'art. 174 al. 2 LP, mais de pseudo-nova dont la production est
permise par
l'art. 174 al. 1, 2e phrase, LP.

Selon l'arrêt attaqué, «étant donné que l'on se trouve hors du cadre
de
l'art. 174 al. 2 LP», des faits nouveaux et pièces nouvelles ne
peuvent pas
être invoqués, l'autorité de recours statuant sur la base du dossier
que le
premier juge avait en main. On peut déduire de la jurisprudence
qu'elle cite
(RJN 1998 p. 331/332 consid. 1) que la cour cantonale a estimé que
les pièces
en discussion constituaient des faits nouveaux proprement dits,
allégués en
dehors des hypothèses exhaustivement énumérées par l'art. 174 al. 2
LP.

3.3.1 Devant l'autorité judiciaire supérieure, la société qui
requiert un
ajournement a la faculté de présenter des faits nouveaux lorsqu'ils
se sont
produits avant le jugement de première instance (faits nouveaux
improprement
dits ou pseudo-nova) (art. 174 al. 1, 2e phrase, LP, par renvoi de
l'art. 194
al. 1 LP; Gilliéron, op. cit., n. 31 ad art. 192 LP; Brunner,
Kommentar zum
SchKG, vol. II, n. 24 ad art. 192 LP). Cette disposition concrétise la
jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sous l'ancien droit (cf.
ATF 102
Ia 153 consid. 2a p. 155; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des
Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in FS
Walder, p.
433 ss, 443 ch. 2.1).
Les pseudo-nova sont admis sans restrictions (Message concernant la
révision
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8
mai 1991,
FF 1991 III 130; arrêt non publié 5P.91/1999 du 23 avril 1999,
consid. 2b;
Brönnimann, ibidem, ch. 2.2). Il n'est pas nécessaire que celui qui
les
invoque soit excusable, les motifs de retard ne jouant aucun rôle
(Brönnimann, op. cit., p. 442 ch. 3). Toutefois - comme cela ressort
de la
version allemande du texte légal («dabei») -, ces faits doivent être
invoqués
dans le délai de recours de 10 jours (cf. art. 174 al. 1 LP) et,
partant,
généralement dans le mémoire ou la déclaration de recours
(Brönnimann, op.
cit., p. 442 ch. 2; Giroud, Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 19 ad
art. 174
LP). L'expression «faits nouveaux» doit être comprise dans un sens
technique:
elle englobe aussi bien les allégués de fait que les offres de preuves
(Brönnimann, op. cit., p. 443 ch. 2.1).
3.3.2 A l'appui du présent recours, la recourante a produit les pièces
écartées du dossier par l'autorité cantonale, à savoir la lettre du
Crédit
Suisse du 4 avril 2003, la lettre de Y.________ SA du 3 avril 2003,
l'e-mail
de Z.________ SA du 8 avril 2003, la liste des commandes reçues
depuis fin
mars 2003 (311'384 fr. 85), la lettre de la Banque Cantonale
Neuchâteloise
(BCN) du 29 avril 2003, le fax du Crédit Suisse à la BCN du 5 mai
2003, un
relevé du chiffre d'affaires facturé (753'514 fr. 75) et de l'état des
commandes (706'730 fr. 76) au 5 mai 2003, ainsi qu'un courrier de
Corner SA
du 20 mai 2003. Or, non seulement toutes ces pièces portent une date
postérieure à l'ouverture de la faillite (i.e. 1er avril 2003), mais
en outre
leur lecture
ne démontre pas, à tout le moins de manière concluante,
qu'elles
se rapportent bien à des «faits antérieurs» au jugement déclaratif;
deux
d'entre elles se réfèrent même expressément à la déclaration de la
faillite
en première instance (e-mail de Z.________ SA et lettre de la BCN). A
cet
égard, la recourante se contente d'ailleurs de renvoyer aux documents
qu'elle
a vainement produits devant la juridiction cantonale de recours, mais
sans
expliciter plus avant leur contenu. Autant qu'il respecte les
exigences
légales de motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ), le grief se révèle
clairement mal fondé.

3.4 La recourante prétend encore que les juges cantonaux ont admis ou
écarté
arbitrairement des éléments postérieurs à l'ouverture de la faillite
dans le
seul but de confirmer le jugement de première instance; ils ont ainsi
tenu
compte de faits postérieurs au 1er avril 2003, comme la guerre en
Irak, le
SRAS et le chiffre d'affaires des quatre premiers mois de l'année
2003.

Ce grief est infondé. L'autorité cantonale a tenu compte de la
situation
économique notoirement stagnante, et des répercussions négatives sur
les
marchés internationaux qu'avaient entraînées des éléments survenus en
début
d'année, comme le SRAS et la guerre en Irak; elle a pris en
considération ces
faits dans la mesure où ils étaient, à son avis, antérieurs au 1er
avril
2003. Quant au chiffre d'affaires réalisé durant les quatre premiers
mois de
l'année 2003 (753'514 fr. 75 au lieu de 1'150'000 fr.), il comprend
certes le
mois d'avril, qui est postérieur au jugement de première instance;
toutefois,
comme la recourante n'a pas produit son chiffre d'affaires pour les
trois
premiers mois, l'on ne saurait taxer d'arbitraire la prise en compte
des
recettes couvrant les quatre premiers mois, donnée qui permet
d'évaluer le
chiffre d'affaires au 31 mars 2003.

3.5 Enfin, la recourante soutient que l'autorité précédente a
appliqué d'une
manière arbitraire l'art. 725a CO en exigeant d'elle «la preuve de
l'assainissement effectif de la société», alors que cette disposition
lui
commandait de ne considérer que les «perspectives d'assainissement
selon le
plan proposé».
Insuffisamment motivé, ce grief est irrecevable (art. 90 al. 1 let. b
OJ; cf.
consid. 3.1). En effet, la cour cantonale a retenu que la société n'a
pas
démontré son aptitude à éliminer le surendettement et à restaurer sa
capacité
de gain en se fondant sur les éléments suivants:
- même si l'augmentation du capital-actions a pour effet d'augmenter
les
fonds propres et de réduire l'endettement au 31 décembre 2002 de
2'303'909
fr., un surendettement subsiste à hauteur de 300'000 fr., et il
n'existe
aucun engagement formel des créanciers d'abandonner leurs créances à
concurrence de ce montant;
- l'apport de 400'000 fr. par l'un des administrateurs ne réduit pas
le
surendettement puisqu'il engendre une dette du même montant;
- le chiffre d'affaires de 5'500'000 fr. fixé pour 2003 (16'215'712
fr. en
1999-2000, 10'916'000 fr. en 2001, 3'605'000 fr. en 2002) apparaît
trop
optimiste au vu de la situation économique, et il ne s'est d'ailleurs
élevé,
pour les quatre premiers mois de l'année, qu'à 753'514 fr. 75 au lieu
des
1'150'000 fr. projetés;
- la recourante fait l'objet de deux poursuites, portant
respectivement sur
60'389 fr. 40 et 23'874 fr. 55, à raison de loyers impayés;
- des cotisations sociales restent en souffrance pour les montants de
166'472
fr. 15 de juin à décembre 2002 et de 33'719 fr. pour le premier
trimestre
2003.
Or, la recourante ne démontre pas en quoi il serait arbitraire d'avoir
considéré qu'un assainissement ne paraît pas possible; elle se borne à
procéder par affirmations (i.e. si elle avait interrogé les
administrateurs
et pris en compte les pièces écartées, l'autorité cantonale aurait pu
se
convaincre que les principaux créanciers accepteraient un abandon de
créances
aux conditions qu'elle avait proposées, accord qui devait être
concrétisé par
elle et le curateur après l'«ajournement officiel»; aucun élément
concret ne
permettait d'admettre que les créanciers principaux auraient refusé
le plan
d'assainissement; la créance née de l'apport de 400'000 fr. par un
administrateur aurait été, «selon le cours ordinaire des choses et
l'expérience prévalant dans le monde des affaires», postposée ou
transformée
en augmentation de capital), mais n'établit pas que les abandons de
créances
auraient éliminé le surendettement de 300'000 fr., ni que le chiffre
d'affaires de 5'5000'000 fr. pour 2003, qualifié d'«optimiste» par la
cour
cantonale, aurait été atteint en dépit d'un chiffre d'affaires
effectif
(753'514 fr. 75) notablement inférieur aux attentes pour les quatre
premiers
mois (1'150'000 fr.).

4.
En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de
sa
recevabilité, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la
recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante et à
la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.

Lausanne, le 25 août 2003

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier:


Synthèse
Numéro d'arrêt : 5P.263/2003
Date de la décision : 25/08/2003
2e cour civile

Origine de la décision
Date de l'import : 14/10/2011
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ch;tribunal.federal.suisse;arret;2003-08-25;5p.263.2003 ?
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