| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 12 août 2003, 2P.180/2002

{T 0/2}
2P.180/2002
2A.396/2002/mks

Arrêt du 12 août 2003
IIe Cour de droit public

MM. les Juges Wurzburger, Président,
Müller et Berthoud, Juge suppléant.
Greffier: M. Langone.

A. ________,
B.________ SA,
recourants,
représentés par Me Didier Bottge, avocat,
rue François-Bellot 1, 1206 Genève,

contre

Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève,
1211
Genève 3,
représenté par Me Pierre Martin-Achard, avocat,
rue du Rhône 100, case postale 3403, 1211 Genève 3,
Tribunal administratif du canton de Genève,
rue du Mont-Blanc 18, Case postale 3403,
1211 Genève 3.

interdiction de commercialiser des médicaments non enregistrés,

recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal
administratif du
canton de Genève du 11 juin 2002.

Faits:

A.
A. ________ est l'administrateur et le directeur de la société
B.________ SA
qui a pour but "l'importation, l'exportation et la distribution de
tout
produit de beauté aux extraits ou essences de plantes, de fruits ou de
fleurs, plantes aromatiques et médicinales, herbes et condiments,
ainsi que
tout produit spécifié aromatisé, protéiné ou vitaminé". Il est
également
associé dans d'autres sociétés diffusant de tels produits.

Le Conseil d'Etat du canton de Genève a autorisé B.________ SA à
faire le
commerce en gros, sans fabrication, de tout produit pharmaceutique à
base de
plantes et de préparations phytothérapeutiques exclusivement.

A. ________ et B.________ SA ont fait l'objet de cinq procédures
administratives sur le plan cantonal, instruites par la Commission de
surveillance des professions de la santé (ci-après: la Commission de
surveillance), rattachée au Département de l'action sociale et de la
santé du
canton de Genève (ci-après: le Département cantonal). Pour sa part,
A.________ a fait l'objet de trois dénonciations pénales, les 23
novembre
1987, 13 août 1991 et 28 mai 1998 ayant abouti à trois jugements le
libérant
des fins de la poursuite pénale, l'un rendu le 13 décembre 1990 par la
Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève, les deux
autres les
20 mars 1996 et 25 octobre 1999 par le Tribunal de police genevois.
Les cinq
procédures administratives ont été enregistrées comme suit:

1. La procédure 3/91/B/No 2
Initiée par un rapport du Pharmacien cantonal du 9 août 1991, elle
reproche à
A.________ et à B.________ SA d'avoir commercialisé, depuis 1984, des
produits, notamment sous forme de gélules, non autorisés comme
médicaments
par l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (ci-après:
OICM) ni en
tant que denrées alimentaires par l'Office fédéral de la santé
publique
(ci-après: OFSP).

2. La procédure 8/93/B
Engagée en 1993, elle est consécutive à diverses plaintes de
pharmaciens
cantonaux relatives à la publicité pour la diffusion de produits non
enregistrés à l'OICM, à la commercialisation d'un test destiné à
mesurer le
taux de cholestérol et à leur mode d'envoi par poste, au moyen d'un
"coupon-réponse".

3. La procédure 18/93/B
Elle porte principalement sur la vente directe de produits ne pouvant
être
vendus qu'en pharmacie.

4. La procédure 14/94/B
Déclenchée en 1994, elle fait notamment grief à A.________ et à
B.________ SA
de vendre, par voie de prospectus, des produits contenant des
indications
médicales.

5. La procédure 14/98/B
Provoquée par une nouvelle intervention du Pharmacien cantonal du 24
avril
1998, elle vise en particulier la poursuite de la vente directe de
médicaments non enregistrés à l'OICM ainsi que de différentes
substances
présentées comme thérapeutiques, avec indication de leurs effets, par
exemple
pour lutter contre la dépression ou un état tumoral ou pour freiner le
développement du sida.

B.
Par décision du 9 mars 2001, le Département cantonal a infligé à
A.________
un blâme assorti d'une amende de 50'000 fr. avec l'interdiction
formelle pour
B.________ SA de commercialiser à l'avenir des médicaments non
enregistrés.
Il s'est fondé sur les griefs qui leur étaient faits dans les
différentes
procédures administratives engagées et a constaté la violation de la
loi
genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la
santé,
les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine
médical (en
vigueur jusqu'au 31 août 2001), soit en particulier ses art. 32 al. 1
(interdiction de mise dans le commerce d'agents thérapeutiques sans
autorisation du Département cantonal, qui est délivrée sur
présentation du
rapport d'expertise et du préavis de l'OICM), 33 al. 2 (interdiction
de la
vente par correspondance d'agents thérapeutiques) et 38 al. 2
(interdiction
pour les maisons de gros de délivrer au public des produits dont la
vente est
réservée aux pharmaciens ou aux pharmaciens et droguistes).

C.
Saisi d'un recours, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a
rejeté,
par arrêt du 11 juin 2002. Il a retenu en substance que la
prescription
applicable à la procédure administrative en cause n'était pas
atteinte et
qu'A.________ et B.________ SA avaient bien commercialisé des
médicaments
sans autorisation. C'était en outre à bon droit que le Département
cantonal
ne s'était pas estimé lié par l'appréciation du juge pénal et la
sanction
prononcée était proportionnée à la gravité de la faute.

D.
A.________ et B.________ SA ont déposé auprès du Tribunal fédéral un
recours
de droit administratif (2A.396/2002) et un recours droit public
(2P.180/2002)
à l'encontre de l'arrêt rendu le 11 juin 2002 par le Tribunal
administratif.

Dans leur recours de droit administratif, ils demandent au Tribunal
fédéral,
avec suite de frais et dépens, principalement d'annuler l'arrêt du 11
juin
2002 du Tribunal administratif, subsidiairement de retourner la cause
à
l'autorité intimée pour nouveau jugement dans le sens des
considérants de
l'arrêt à rendre. Ils font valoir que les procédures administratives
dirigées
à leur encontre sont périmées, respectivement prescrites, et
invoquent la
violation de la nouvelle loi fédérale sur les médicaments et les
dispositifs
médicaux, ainsi que la violation des principes de l'autorité de la
chose
jugée, de la bonne foi, de la proportionnalité et de l'obligation de
motivation.

Dans leur recours de droit public, ils demandent au Tribunal fédéral,
avec
suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 11 juin 2002 du
Tribunal
administratif. Ils dénoncent la violation du principe de la
protection contre
l'arbitraire, des garanties générales de procédure, du droit d'être
entendu
et de la bonne foi.

Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la
recevabilité des
recours et persiste dans les termes et conclusions de l'arrêt
entrepris. Le
Département cantonal conclut au rejet des recours, dans la mesure où
ils sont
recevables. Le Département fédéral de l'intérieur conclut
implicitement au
rejet du recours de droit administratif.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Les recourants ont déposé un recours de droit administratif et un
recours de
droit public, dirigés tous deux contre l'arrêt rendu le 11 juin 2002
par le
Tribunal administratif. Comme les deux recours reposent sur le même
état de
fait et invoquent des moyens en grande partie identiques, il se
justifie de
joindre les causes par économie de procédure et de statuer sur les
mérites
des deux recours dans un seul et même arrêt (art. 24 PCF et 40 OJ;
ATF 127 V
29 consid. 1 p. 33).

2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 128 I 177 consid. 1 p. 179, 46 consid. 1 p.
48; 128
II 66 consid. 1 p. 67, 56 consid. 1 p. 58). Selon l'art. 84 al. 2 OJ,
le
recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation
ne peut
pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit
quelconque au
Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Il convient dès
lors
d'examiner en priorité la recevabilité du recours de droit
administratif (ATF
128 II 259 consid. 1.1 p. 262, 13 consid. 1a p. 16; 127 II 227
consid. 1 p.
229).

2.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du
recours de
droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le
droit
public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles
émanent
des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des
exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation
spéciale ne
soit réalisée (ATF 128 II 311 consid. 2 p. 315, 259 consid. 1.2 p.
262, 34
consid. 1a p. 36/37, 13 consid. 1b p. 16).

En l'espèce, les mesures incriminées sont fondées sur le droit
cantonal, soit
l'ancienne loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des
professions
de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du
domaine
médical (ci-après: aLEPS), qui a été abrogée par la loi genevoise du
11 mai
2001 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements
médicaux
et diverses entreprises du domaine médical (LPS), entrée en vigueur
le 1er
septembre 2001, soit avant que le Tribunal administratif n'ait rendu
l'arrêt
attaqué du 11 juin 2002.

Par ailleurs, le 1er janvier 2002 est entrée en vigueur la loi
fédérale du 15
décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi
sur les
produits thérapeutiques, LPTh;RS 812.21), qui régit désormais de
manière
exhaustive notamment l'autorisation de mise sur le marché des
médicaments.
Selon l'art. 94 al. 1 LPTh, les procédures qui, à l'entrée en vigueur
de la
présente loi, sont pendantes devant les autorités cantonales
administratives
de première instance sont menées à chef conformément à la présente
loi et par
les autorités qu'elle désigne. Etant donné qu'une procédure de
recours était
en l'espèce déjà pendante devant le Tribunal administratif genevois
au moment
de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les produits
thérapeutiques,
c'est à bon droit que la décision attaquée a été rendue en
application du
droit cantonal. Rien n'indique que la procédure en matière de
sanctions
administratives échappe au champ d'application de cette disposition
transitoire.
Le présent litige doit donc être examiné à la lumière de l'ancien
droit
cantonal. Cela correspond d'ailleurs au principe général selon lequel
l'on
applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en
vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié
juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (cf. ATF 123 V 166
consid.
4b; 123 V 135 consid. 2b; 121 V 110 consid. 1a et les références
citées).
Point n'est besoin d'examiner s'il y a lieu ou non d'appliquer ici le
principe de la lex mitior, tel qu'il est prévu par l'art. 2 al. 2 CP,
qui
permet l'application rétroactive d'une loi nouvelle plus favorable.
En effet,
outre qu'il est douteux qu'un tel principe soit applicable à la
présente
procédure administrative en l'absence d'une disposition légale
expresse,
force est de constater que les recourants n'ont de toute façon pas
demandé -
du moins pas de manière suffisamment claire - l'application
rétroactive du
nouveau droit fédéral (respectivement du nouveau droit cantonal) qui,
de
toute façon, ne comporte pas de modifications substantielles en ce qui
concerne notamment l'interdiction de mettre sur le marché des
médicaments
sans autorisation.

En résumé, la décision attaquée n'est pas fondée - ni n'aurait dû
l'être -
sur le droit public fédéral, de sorte que le présent recours de droit
administratif est irrecevable. Cela ne devrait toutefois pas nuire aux
recourants, dans la mesure où les griefs soulevés dans le cadre de ce
recours
seront examinés dans la procédure du recours de droit public, pour
autant
qu'ils remplissent les exigences de motivation découlant de l'art. 90
al. 1
lettre b OJ (voir ci-après).

2.2 Déposé en temps utile contre une décision cantonale finale prise
en
dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la
voie du
recours de droit public et qui touche les recourants dans leurs
intérêts
juridiquement protégés, le présent recours de droit public est
recevable au
regard des art. 84 ss OJ.

En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à
peine
d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits
constitutionnels ou
des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la
violation.
Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral
n'a
donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous
points
conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre
constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de
recours. Le
recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de
renvoyer
aux actes cantonaux (ATF 129 II 297 consid. 2.2.2 p. 301; 125 I 71
consid. 1c
p. 76). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9
Cst.
(cf. art. 4 aCst.), l'intéressé ne peut se contenter de critiquer
l'arrêt
attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de
recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit
préciser en
quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif
sérieux et
objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens
de la
justice (ATF 110 Ia
1 consid. 2a p. 3/4; cf. aussi ATF 128 I 295
consid. 7a
p. 312).

C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les
moyens
soulevés par le recourant.

3.
Les recourants soutiennent que le Département cantonal, en statuant
le 9 mars
2001 sur des causes dont il avait eu à connaître pour la première
fois en
1991, a violé son obligation de juger dans un délai raisonnable et
que le
Tribunal administratif a consacré cette violation dans son arrêt du
11 juin
2002.

Toutefois, les recourants ne sont pas recevables à se plaindre d'un
retard
injustifié à statuer, constitutif d'un déni de justice formel (art.
29 al. 1
Cst.; cf. ATF 125 V 188 consid. 2a p. 191/192), faute d'intérêt
actuel et
pratique à ce que leur cause soit jugée dans un délai raisonnable,
étant
donné qu'en l'espèce les autorités cantonales compétentes se sont déjà
prononcées sur le fond.

4.
4.1Les recourants se plaignent d'une violation de l'obligation de
motivation.
Ils font valoir que la décision du Département cantonal du 9 mars
2001 est
incompréhensible en tant qu'elle fait interdiction à B.________ SA de
commercialiser à l'avenir des médicaments non enregistrés. Son
dispositif
devrait énoncer exhaustivement tous les produits dont la
commercialisation
est interdite. En outre, les recourants reprochent à l'autorité
intimée
d'avoir constaté les faits de manière insoutenable en ce sens qu'elle
n'a pas
tenu compte de leurs démarches passées et présentes pour obtenir des
autorisations ni des difficultés rencontrées pour procéder à
l'enregistrement
des produits diffusés par B.________ SA.

4.2 La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité
mentionne,
au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle
a fondé
sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte
de la
portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité
ne doit
toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties; elle peut
se
limiter aux questions décisives (ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102/103;
125 II
369 consid. 2c p. 372; 122 IV 8 consid. 2c p. 14/15; 121 I 54 consid.
2c p.
57).
Par ailleurs, lorsque le recourant s'en prend à l'appréciation des
preuves et
à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le
juge n'a
manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve,
s'il a
omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important
propre à
modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments
recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8
consid. 2.1
p. 9).

4.3 En l'occurrence, le grief tiré de la violation de l'obligation de
motivation apparaît comme une manifestation supplémentaire du refus
des
recourants de se plier aux exigences des autorités. L'interdiction de
vente
porte sur tous les produits actuels et futurs répondant à la
définition de
médicament et qui ne bénéficient pas d'une autorisation de mise sur le
marché. La portée de cette interdiction, formulée de manière
générale, est
claire pour qui accepte de s'y soumettre. A l'évidence, une
énumération
exhaustive de ces produits est matériellement impossible.

Par ailleurs, il n'est pas déterminant que l'arrêt du Tribunal
administratif
ne fasse pas mention des autorisations obtenues par les recourants
pour
certains médicaments et, le cas échéant, des difficultés rencontrées
pour les
obtenir. Appelée à contrôler la légalité de la décision du Département
cantonal, l'autorité intimée devait vérifier si les infractions
reprochées
aux recourants étaient réalisées ou non. Il est en conséquence
logique que
son examen ait porté principalement sur les produits dépourvus
d'autorisation. A cet égard, les faits pertinents ont été établis de
manière
complète.

5.
Les recourants font valoir ensuite que la procédure administrative
3/91/B
serait périmée et que les quatre autres procédures seraient
prescrites. Les
sanctions infligées devant être assimilées à des contraventions, ils
soutiennent que la prescription est de deux ans par application
analogique de
l'art. 109 CP disposant que pour les contraventions, l'action pénale
se
prescrit par trois ans, la peine par deux ans.

La aLEPS ne contient aucune disposition sur la prescription de la
procédure
disciplinaire cantonale. L'autorité intimée a retenu un délai de
prescription
relatif de cinq ans et absolu de sept ans et demi, par comparaison
avec la
législation d'autres professions soumises également à la procédure
disciplinaire. Elle a en outre considéré que dans le cas d'espèce, la
procédure disciplinaire n'avait réellement débuté que le 20 décembre
1998,
dans le cadre de la procédure 14/98/B, si bien que ni la prescription
relative ni la prescription absolue n'était pas atteinte, l'arrêt du
11 juin
2002 étant intervenu avant l'échéance de ces délais. Il faut relever
que
certains comportements répréhensibles se sont prolongés jusqu'à cette
dernière date. Il s'agit donc de délits continus pour lesquels la
prescription ne commence pas à courir tant que les agissements
coupables
n'ont pas cessé.

Une telle solution n'est pas arbitraire dans son résultat (sur cette
notion,
voir notamment ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et 128 I 273 consid. 2.1
p. 275).
A noter du reste que l'art. 87 al. 5 LPTh prévoit expressément une
prescription de cinq ans pour les contraventions.

Le grief des recourants doit en conséquence être écarté.

6.
6.1Les recourants reprochent à l'autorité intimée d'une part de
n'avoir pas
examiné, pour chaque produit incriminé, s'il devait être considéré
comme un
médicament, indépendamment des indications thérapeutiques qui peuvent
l'accompagner et d'autre part de n'avoir pas tenu compte du moratoire
de
l'art. 95 LPTh, selon lequel les médicaments dépourvus d'autorisation
délivrée par l'OICM, l'OFSP ou un canton peuvent faire l'objet d'une
demande
d'autorisation jusqu'au 30 décembre 2002.

6.2 Avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les produits
thérapeutiques, l'analyse, l'expertise et l'enregistrement des
médicaments
étaient du ressort de l'OICM, conformément à l'art. 2 ch. 2 lettre a
de la
Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments (RO 1972
1034).
L'al. 4 de cette disposition renvoyait aux prescriptions de la
Pharmacopée
helvétique. Selon l'art. 1bis du Règlement d'exécution de ladite
convention,
étaient considérés comme des médicaments les substances et mélanges de
substances destinées soit à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter les
maladies, soit à influencer l'organisme de l'homme ou de l'animal
dans un but
médical. Depuis le 1er janvier 2002, la loi fédérale sur les produits
thérapeutiques, à son art. 4 al. 1 lettre a, définit les médicaments
comme
des produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir
médicalement
sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant
notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des
blessures et des handicaps. L'art. 8 LPTh précise que les médicaments
mis sur
le marché doivent satisfaire aux exigences de la Pharmacopée, décrite
comme
un recueil de prescriptions relatives à la qualité des médicaments
(art. 4
al. 1 lettre g LPTh).

En outre, jusqu'au 31 décembre 2001, la procédure d'autorisation pour
la
vente des médicaments relevait de la compétence des cantons. Ceux-ci
ne
pouvaient toutefois autoriser la vente d'un médicament déterminé que
s'il
avait été expertisé et enregistré par l'OICM (art. 3 al. 5 de la
Convention
intercantonale sur le contrôle des médicaments). Depuis le 1er
janvier 2002,
l'autorisation de mise sur le marché est de la compétence générale de
l'Institut suisse des produits thérapeutiques, conformément à l'art.
9 al. 1
LPTh. C'est donc à juste titre que le Tribunal administratif a retenu
que la
définition du médicament et, partant, le champ des substances
assujetties au
contrôle et à l'autorisation n'avait pas fondamentalement varié depuis
l'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques.

6.3 C'est en vain que les recourants reprochent au Tribunal
administratif
d'avoir fait preuve d'arbitraire en n'ayant pas examiné, pour chaque
produit
diffusé, si celui-ci devait être qualifié de médicament en fonction
de sa
seule composition. Car la vente de tout produit présenté comme un
médicament,
indépendamment de sa composition, était subordonné à une autorisation
cantonale (qui supposait un préavis favorable de l'OICM). Un tel
produit ne
saurait du reste être admis comme denrée alimentaire par l'OFSP;
l'art. 19
al. 1 lettre c de l'ordonnance du 1er mars 1995 sur les denrées
alimentaires
(ODAI; RS 817.02) dispose que sont notamment interdites les
présentations
suggérant qu'une denrée alimentaire est un médicament. Désormais, il
ressort
très clairement de l'art. 4 al. 1 lettre a LPTh qu'un produit
présenté comme
un médicament, quelle que soit par ailleurs sa composition, est
considéré
comme un médicament et doit, à ce titre, faire l'objet d'une demande
d'autorisation de mise sur le marché. A cet égard, l'autorité intimée
a
retenu à juste titre que la publicité pour de nombreux produits
diffusés par
B.________ SA évoquait la maladie ou mentionnait des indications
médicales ou
encore suggérait un effet thérapeutique.

6.3.1 C'est ainsi que parmi les seuls produits incriminés dans le
cadre de la
procédure 14/98/B, l'"Arkogélule Millepertuis" était présentée comme
un
antidépresseur végétal et l'"Arkogélule Valériane" comme un remède à
l'insomnie, à absorber selon une posologie déterminée. Indépendamment
du
conditionnement de ces produits sous forme de gélules, qui favorise
l'assimilation à un médicament, la présentation qui en était faite
incitait
indiscutablement les personnes dépressives et insomniaques à les
acquérir en
tant que médicaments pour améliorer leur état. D'autres produits,
proposés
dans une préparation liquide, étaient également présentés comme des
médicaments. Le "Nutrifluide Millepertuis-Lithium" comme
"oligo-élément
antidépresseur". Quant au "Nutrifluide Algue Bleue", contenant du
germanium,
son prospectus indiquait qu'il avait permis de traiter les enfants
victimes
de la catastrophe nucléaire de Tchernobyl grâce à son effet
anticancéreux et
qu'il pouvait freiner le développement du sida. Dans la mesure où la
publicité laissait entendre que ces produits pouvaient agir
médicalement sur
le corps humain, en prévenant ou en traitant des maladies, leur mise
sur le
marché devait faire l'objet d'une autorisation. Il est, à cet égard,
indifférent que certains d'entre eux aient pu contenir la mention
selon
laquelle ils n'étaient que des condiments alimentaires.

6.3.2 Les "Arkogélules Millepertuis", dont la fonction thérapeutique
est,
selon le Département fédéral de l'intérieur, nettement prédominante
tant du
point de vue de la composition que de la destination du produit,
n'étaient
pas enregistrées à l'OICM à la date de la décision du Département
cantonal du
9 mars 2001. Elles ont été vendues pendant les deux ans précédant
cette date.
Les produits "Nutrifluide" ont également été vendus pendant cette
période. Le
"Nutrifluide Algue Bleue" n'était pas enregistré à l'OICM. Il en
allait de
même du "Nutrifluide Millepertuis", qui contenait des substances
pharmacologiques actives susceptibles d'entraîner des effets
secondaires
nocifs. D'autres produits, diffusés également dans les deux ans avant
le 9
mars 2001, n'étaient pas enregistrés à l'OICM; tel était, notamment
le cas du
"shii-ta-ker", de certains produits phytofluides, des produits
"oligophytum",
des gélules de reine des prés et de la "Gamaline forte et huile de
bourrache".

Les recourants relèvent que certains des produits incriminés étaient
enregistrés en tant que médicaments dans le canton d'Appenzell
Rhodes-Extérieures. Cette circonstance n'est pas déterminante dans la
mesure
où l'autorisation de mise sur le marché était limitée au territoire
de ce
canton. Les recourants ne peuvent pas se prévaloir d'une autorisation
obtenue
dans ce canton pour diffuser les produits concernés dans d'autres
cantons
suisses, en particulier dans le canton de Genève.

Il est donc établi que de nombreux produits répondant à la définition
de
médicaments ont été mis en vente par B.________ SA entre 1999 et 2001
sans
avoir obtenu l'autorisation requise de l'OICM, respectivement
l'autorisation
du Département cantonal. Les autorités cantonales n'ont pour le moins
pas
fait preuve d'arbitraire en retenant que les recourants ont violé
notamment
l'art. 32 al. 1 aLEPS prohibant la mise sur le commerce d'agents
thérapeutiques sans autorisation.

6.4 Invoquant une circulaire de Swissmedic, Institut suisse des
produits
thérapeutiques du 5 juillet 2002, les recourants soutiennent que la
commercialisation de médicaments pour lesquels aucune autorisation
n'avait
été délivrée avant l'entrée en vigueur de la LPTh était tolérée
jusqu'au 31
décembre 2002 (art. 95 al. 3 LPTh) et que les médicaments bénéficiant
d'une
autorisation cantonale pourraient rester sur le marché jusqu'au 31
décembre
2006 au plus tard (art. 95 al. 5 LPTh). Ils reprochent à l'autorité
intimée
de les avoir sanctionnés en violation de l'art. 95 LPTh. Point n'est
besoin
de décider si un tel grief est recevable dans le cadre du recours de
droit
public, dans la mesure où il est de toute manière mal fondé.

L'art.
95 al. 3 LPTh dispose que les demandes d'autorisation de mise
sur le
marché pour les médicaments qui n'étaient soumis à une telle
autorisation ni
par le droit cantonal ni par le droit fédéral, mais qui doivent
l'être en
vertu de la LPTh, doivent être présentés dans le délai d'une année à
compter
du 1er janvier 2002. Le moratoire d'un an ne s'applique pas aux
produits
litigieux diffusés par B.________ SA puisqu'ils étaient déjà soumis
au régime
d'autorisation avant l'entrée en vigueur de la loi sur les produits
thérapeutiques, comme on vient de le voir. La disposition transitoire
de
l'art. 95 al. 3 LPTh ne s'applique en effet qu'aux médicaments
commercialisables sans autorisation sous l'ancienne législation mais
qui
requièrent une autorisation depuis l'entrée en vigueur de la LPTh.

Pour ce qui est des autorisations cantonales de médicaments, elles
sont
régies, sur le plan transitoire, par l'art. 95 al. 2 LPTh - et non
pas par
l'art. 95 al. 5 LPTh - et leur durée de validité est de sept ans à
compter du
1er janvier 2002. Dans le cas particulier, cette disposition n'est
applicable
qu'aux produits de B.________ SA autorisés dans le canton d'Appenzell
Rhodes-Extérieures, pour une diffusion limitée au territoire de ce
canton.

7.
Les recourants soutiennent en outre que l'arrêt entrepris doit être
annulé
dans la mesure où il s'écarte des jugements pénaux qui ont tous libéré
A.________ des fins de la procédure pénale. Ils prétendent à cet
égard que
l'autorité intimée a violé le principe de l'autorité de la chose
jugée.

7.1 En principe, l'autorité administrative ne doit pas s'écarter sans
raisons
des faits établis au pénal, surtout lorsque l'enquête pénale a donné
lieu à
des investigations approfondies. Elle peut toutefois s'en écarter et
procéder
à sa propre administration des preuves, en particulier lorsque les
faits
déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en
considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux
importants sont
survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal
s'est
livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le
juge
pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF
129 II 312
consid. 2.4 p. 315 et les références citées).

7.2 Par jugement du 3 avril 1990, le Tribunal de police a condamné
A.________
à une amende de 2'000 fr. pour infractions aux articles 32, 33 al. 2,
38 al.
1 et 2 aLEPS. Ce jugement a été annulé par arrêt de la Chambre pénale
de la
Cour de justice du 13 décembre 1990 en raison du défaut de précision
et de
clarté de la feuille d'envoi.

Le 20 mars 1996, le Tribunal de police a constaté la prescription des
infractions à la LEPS reprochées à A.________ pour la période
considérée,
soit de 1990 au 12 mars 1993.

Dans une ordonnance de condamnation du 7 août 1998, le Procureur
général du
canton de Genève a condamné A.________ à une peine de trois mois
d'arrêts et
une amende de 2'000 fr. pour infractions notamment aux art. 32 et 33
aLEPS.
Statuant sur opposition, le Tribunal de police a acquitté A.________
des
infractions qui lui étaient reprochées, par jugement du 25 octobre
1999. Il a
retenu en substance l'existence d'un flou quant à la qualification des
produits incriminés et d'un doute sur la question de savoir si ces
produits
étaient réellement des agents thérapeutiques. Il a souligné en outre
qu'A.________, même s'il avait été reconnu coupable, aurait pu être
exempté
de toute peine en raison de l'attitude du Département cantonal qui
n'avait
pas utilisé les moyens légaux à sa disposition pour faire cesser un
état de
fait contraire à la LEPS.

7.3 Les effets de l'autorité de la chose jugée ne peuvent s'appliquer
qu'au
jugement du Tribunal de police du 25 octobre 1999. En effet, les deux
autres
jugements pénaux ne se sont pas prononcés sur la culpabilité
éventuelle
d'A.________; sa libération a été prononcée, le 3 avril 1990, en
raison d'un
vice de procédure et, le 20 mars 1996, pour le motif que la
prescription de
la peine était atteinte.

Quoi qu'il en soit, c'est à juste titre que l'autorité administrative
ne
s'est pas sentie liée par l'acquittement prononcé le 25 octobre 1999.
En
effet, le juge pénal ne s'est prononcé que sur la diffusion des quatre
produits cités dans l'ordonnance de condamnation du 7 août 1998, soit
les
"Nutrifluide Millepertuis, PCA Magnésium, ECB d'Algue Bleue et
Minceur". Or
les infractions à la aLEPS reprochées aux recourants dans le cadre de
la
procédure administrative portent sur de nombreux autres produits. En
outre,
le Tribunal de police a manifestement statué sur la base d'un dossier
et
d'une instruction incomplets. En effet, le tribunal n'était même pas
en
mesure de déterminer si les produits en cause répondaient ou non à la
qualification de médicaments et s'ils avaient été enregistrés auprès
de
l'OICM. Une simple interpellation de l'OICM aurait assurément permis
de lever
les doutes à ce sujet. Même s'il n'incombait pas à A.________ mais à
l'accusation de solliciter une telle mesure d'instruction, il n'est
pas
possible de retenir, sur le plan administratif, un doute quant à la
qualification des produits incriminés qui répondent, comme on l'a vu
ci-dessus, à la définition de médicaments. Le juge pénal, pourtant
interpellé
sur une partie seulement des produits diffusés, n'a pas élucidé toute
les
questions qui lui étaient soumises. Dans ces conditions, les autorités
administratives cantonales pouvaient s'écarter de son appréciation.

7.4 En résumé, les agissements des recourants sont graves et
démontrent
clairement qu'ils ont violé la aLEPS, indépendamment de toute
qualification
pénale du comportement litigieux voire de toute condamnation pénale.

8.
Selon les recourants, aucune sanction ne devrait être prononcée à leur
encontre, à supposer que la distribution des produits litigieux soit
illicite, en vertu du principe de la bonne foi. Comme cela ressort des
jugements pénaux du 3 mars 1990 et du 25 octobre 1999, le Département
cantonal a en effet toléré pendant très longtemps leurs agissements
sans les
sanctionner et n'a notamment pas pris de mesures de confiscation des
produits
vendus sans autorisation. En outre, la LPTh a octroyé à tous les
distributeurs un délai au 31 décembre 2002 pour présenter les demandes
d'autorisation relatives aux médicaments distribués sans autorisation
avant
l'entrée en vigueur de la loi. Cette disposition transitoire reflète
les
difficultés de l'institut à statuer sur des produits se situant à
mi-chemin
entre le médicament et l'aliment.

8.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst et valant pour l'ensemble de
l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen
dans la
confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités
(ATF
128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les
arrêts
cités; 124 II 265 consid. 4a p. 269/270). Selon la jurisprudence
établie sur
la base de l'art. 4 aCst, applicable au regard de l'art. 9 Cst, un
renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent
obliger
celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la
réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue
dans
une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle
ait agi ou
soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que
l'administré
n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du
renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les
assurances
ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions
auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la
réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été
donnée
(ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées; 121 II
473
consid. 2c p. 479).

8.2 Dans le cas particulier, le Département cantonal n'a jamais fourni
d'assurances aux recourants quant à la conformité de la distribution
des
produits litigieux avec la réglementation légale. Il n'a pas
communiqué de
renseignements ou décisions erronés qui auraient amené les recourants
à
prendre des dispositions auxquelles ils ne sauraient renoncer sans
subir de
préjudice. Au contraire, l'autorité cantonale de première instance
n'a pas
cessé de dénoncer le comportement des recourants, malgré les
décisions des
juges pénaux qui leur étaient favorables. La renonciation du
Département
cantonal à ordonner des mesures administratives pour faire cesser la
distribution illégale des produits litigieux ou pour les confisquer ne
saurait être considérée comme un blanc-seing accordé aux recourants
pour
poursuivre leurs agissements. Pour le surplus, la lecture que font les
recourants des dispositions transitoires de l'art. 95 LPTh est
erronée, comme
on l'a vu plus haut.

L'argumentation des recourants liée à la violation du principe de la
bonne
foi est ainsi infondée.

9.
9.1Les recourants dénoncent aussi une violation du principe de la
proportionnalité et critiquent la quotité de l'amende infligée à
A.________,
qui correspond au montant maximal prévu par la loi. Selon eux, le
caractère
disproportionné de la sanction résulte de leurs efforts pour se
conformer à
la législation, de l'absence de dangerosité pour la santé des produits
diffusés par B.________ SA et de la tolérance dont ils ont bénéficié.

9.2 Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi,
propre à
atteindre le but poursuivi, porte l'atteinte la moins grave aux
intérêts
privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l'intérêt
public
(ATF 128 II 292 consid. 5.1 p. 297; 125 I 474 consid. 3 p. 482; 123 I
112
consid. 4e p. 121 et les arrêts cités).

En l'espèce, le Tribunal administratif n'a pas abusé de son pouvoir
d'appréciation en retenant que les conditions pour infliger le montant
maximum de l'amende prévu à l'art. 141 al. 2 lettre c aLEPS étaient
réalisées. Il ressort en effet du volumineux dossier de la cause que
les
recourants ont volontairement enfreint la loi, malgré les multiples
avertissements et mises en garde des autorités cantonales. Leurs
agissements
se sont déroulés sur une longue période. Loin de consentir des
efforts pour
se conformer à la loi, les recourants ont au contraire démontré qu'ils
n'entendaient pas se soumettre à une réglementation dont ils
contestent le
bien-fondé. Ils ont continué à adopter une attitude d'opposition après
l'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques. En
effet, à la
date du 6 septembre 2002, B.________ SA n'était pas en possession
d'une
autorisation d'exploitation valable et Swissmedic, Institut suisse des
produits thérapeutiques, a dû la menacer de prendre des mesures
administratives (interdiction de distribution, saisie, retrait du
médicament
du marché), se réservant en outre la possibilité d'engager une
procédure
pénale. Par lettre du 30 septembre 2002, l'autorité fédérale a en
outre
notifié à B.________ SA un préavis l'informant de son intention
d'interdire
la distribution et l'importation des produits thérapeutiques et de
suspendre
les autorisations des médicaments établies à son nom. Devant
l'attitude
affichée par les recourants, les autorités cantonales auraient pu
prendre des
sanctions plus lourdes, telle que le retrait de l'autorisation de
pratiquer
le commerce de gros.

Compte tenu de l'ensemble des circonstances, la quotité de l'amende
infligée
à A.________ n'est pas disproportionnée, de sorte que le reproche de
violation du principe de la proportionnalité doit être écarté.

10.
Au surplus, il n'y pas lieu d'entrer en matière sur les autres griefs
d'ordre
constitutionnel soulevés par les recourants, dans la mesure où ils ne
satisfont pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1
lettre b
OJ.

11.
En conclusion, le recours de droit administratif doit être déclaré
irrecevable, tandis que le recours de droit public doit être rejeté
dans la
mesure où il est recevable.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires,
solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7, 153 et 153a OJ) et
n'ont pas
droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Le Département cantonal n'a
pas droit
non plus à des dépens (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Les causes 2A.396/2002 et 2P.180/2002 sont jointes.

2.
Le recours de droit administratif est irrecevable.

3.
Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est
recevable.

4.
Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge des
recourants,
solidairement entre eux.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties,
au
Tribunal administratif du canton de Genève et au Département fédéral
de
l'intérieur.

Lausanne, le 12 août 2003

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: