| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 août 2003, 6S.240/2003

{T 0/2}
6S.240/2003 /pai

Arrêt du 7 août 2003
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger et Kolly.
Greffier: M. Denys.

X. ________,
recourant, représenté par Me Antoine Eigenmann, avocat, place Bel-Air
1, case
postale 632,
1000 Lausanne 9,

contre

Ministère public du canton de Vaud, rue de
l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne.

Fixation de la peine (art. 63 CP), mesures concernant les délinquants
anormaux (art. 43 CP),

pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois, Cour
de
cassation pénale, du 14 novembre 2002.

Faits:

A.
Par jugement du 27 août 2002, le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement
de l'Est vaudois a condamné X.________, pour actes d'ordre sexuel
avec un
enfant (art. 187 CP) et actes d'ordre sexuel commis sur une personne
incapable de résistance (art. 191 CP), à trois ans et demi de
réclusion, sous
déduction de huit jours de détention préventive.

B.
Par arrêt du 14 novembre 2002, dont les considérants écrits ont été
envoyés
aux parties le 23 mai 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal
cantonal
vaudois a rejeté le recours de X.________. Il en ressort notamment ce
qui
suit:

Né en 1956, X.________ s'est marié en 1983. Il a eu quatre enfants,
dont
A.________, née en 1985. Le 23 décembre 1993, il a été condamné, pour
brigandage qualifié, vol, escroquerie, faux dans les titres qualifié,
infraction à la LStup et infraction à la LCR, à trois ans de
réclusion.

Les faits à l'origine de la présente procédure sont les suivants:

- Clarens (été 1996 au printemps 1998)

En été 1996, A.________ et son frère aîné ont été confiés à leurs
parents par
l'autorité compétente. X.________ se trouvait en régime de libération
conditionnelle. La famille demeurait à Clarens. Contre de petites
sommes
d'argent, X.________ a obtenu d'A.________ qu'elle lui dévoile sa
maigre
poitrine et qu'elle se laisse caresser. X.________ a ainsi caressé
les seins
vêtus de l'enfant, puis ses seins, ses cuisses, ses fesses, son
ventre et son
vagin dénudés. Ces faits se seraient répétés trois ou quatre fois.

- Territet (printemps 1998 à mi-juillet 1999)

Au nouveau domicile de Territet, X.________ a prodigué des caresses
du même
genre que celles décrites ci-dessus. Il a rejoint A.________ dans la
baignoire, l'amenant à le masturber et à lécher le gland de son
pénis. A une
occasion au moins, il a, pour reprendre ses termes, "poussé son sexe à
l'intérieur du vagin". A une occasion au moins, il a également léché
le vagin
de sa fille.

- Portugal (du 1er au 19 août 1999)

La famille a passé des vacances au Portugal. A.________ a demandé de
l'argent
pour une robe. X.________ le lui a remis moyennant les faveurs
usuelles.
Ainsi, il a caressé le corps de sa fille, a léché son vagin et a une
fois
encore "poussé" son pénis dans la cavité vaginale. A.________ a
répondu par
une masturbation à la demande paternelle de fellation.

X. ________ a fait l'objet d'une expertise psychiatrique. Dans leur
rapport
du 5 octobre 2001, les experts ont diagnostiqué un trouble de la
personnalité
dyssociale. Ils ont conclu à une responsabilité entière et jugé le
risque de
récidive important. Ils ont exclu l'application des art. 43 et 44 CP,
relevant que les troubles dyssociaux répondaient mal aux approches
psychothérapeutiques classiques (art. 43 CP) et que X.________ ne
dépendait
plus des produits stupéfiants (art. 44 CP).

C.
X.________ forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre
l'arrêt du
14 novembre 2002. Il conclut à son annulation. Il sollicite par
ailleurs
l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit
fédéral,
à l'exclusion de la violation de droits constitutionnels (art. 269
PPF).

Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des
preuves et
des constatations de fait qui en découlent (ATF 124 IV 81 consid. 2a
p. 83).
Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, le
Tribunal
fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale
(art.
277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre
celles-ci, ni de
faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Le
raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus
dans la
décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF
126 IV
65 consid. 1 p. 66/67).

Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne
peut
aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les
conclusions
devant être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 127 IV
101
consid. 1 p. 103), le recourant a circonscrit les points litigieux.

2.
Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant conteste la
peine
infligée.

2.1 Aux termes de l'article 63 CP, le juge fixera la peine d'après la
culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des
antécédents et
de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est
celui de
la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, en
premier
lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le
résultat
de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue
subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les
mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de
décision dont
disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la
norme qu'il
a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée
et
partant sa faute (ATF 127 IV 101 consid. 2a p. 103).

L'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les
éléments qui
doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il
faut en
tirer quant à la fixation de la peine; il confère donc au juge un
large
pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas
lui-même les
accusés ou les témoins et qui n'établit pas les faits, est mal placé
pour
apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la
peine;
son rôle est au contraire d'interpréter le droit fédéral et de
dégager des
critères et des notions qui ont une valeur générale. Il n'a donc pas à
substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression ni à
ramener
à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Il ne peut
intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce
dernier a
fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui
accorde
le droit fédéral (ATF 127 IV 101 consid. 2c p. 104).

Dans sa décision, le juge doit exposer les éléments essentiels
relatifs à
l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on
puisse
constater que tous les aspects pertinents ont été pris en
considération et
comment ils ont été appréciés; il peut passer sous silence les
éléments qui,
sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou
d'une
importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée,
en
permettant de suivre le raisonnement adopté; mais le juge n'est
nullement
tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il
accorde à
chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la
motivation
doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre
légal,
apparaît comparativement très élevée. Un pourvoi ne saurait toutefois
être
admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la
décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 127 IV 101 consid. 2c
p.
104/105).

2.2 Le recourant se prévaut d'une inégalité de traitement. Il compare
son cas
à celui qui a fait l'objet de l'ATF 122 IV 97, où l'auteur, pour des
actes
plus graves, a été condamné à une peine de trois ans d'emprisonnement.

Dans le considérant 2 publié de cet arrêt, le Tribunal fédéral ne
s'est pas
prononcé sur la mesure de la peine. Cela exclut d'emblée de pouvoir
s'y
référer pour une telle question. Dans le considérant 3 non publié de
cet
arrêt, le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi du condamné, a jugé
que la
peine n'apparaissait pas excessive au point de constituer un abus du
pouvoir
d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale. Il n'a pas dit, ce
qu'il
n'avait du reste pas à faire, où se situait la limite supérieure de
la peine
admissible. Le recourant ne peut donc pas tirer de conclusions
précises de
cet arrêt pour son propre cas. La jurisprudence a d'ailleurs toujours
souligné la primauté du principe de la légalité sur celui de
l'égalité (ATF
124 IV 44 consid. 2c p. 47), de sorte qu'il ne suffirait pas que le
recourant
puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a
été
fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (ATF 120 IV
136
consid. 3a p. 144 et les arrêts cités). Le grief est infondé.

2.3 Le recourant relève qu'il n'a pas usé de violences physiques, ce
qui
rendrait sa faute moins grave. Le grief est sans fondement. Il ne
s'agit pas
ici d'envisager le caractère aggravant que pourrait avoir l'usage de
la force
physique mais uniquement de se demander si la peine infligée au
recourant est
conforme au droit fédéral compte tenu des faits reprochés et de
l'ensemble
des éléments pertinents.

2.4 Le recourant invoque le principe selon lequel le même élément
d'appréciation ne doit pas être pris en compte deux fois dans la
fixation de
la peine (cf. ATF 118 IV 342 consid. 2b p. 347). Il se plaint de ce
que la
relation père-fille ait été prise en compte à la fois pour retenir
l'infraction réprimée par l'art. 191 CP et pour fixer la peine.
L'argument
n'est pas fondé. Que l'élément objectif constitutif d'incapacité de
résistance au sens de l'art. 191 CP ait été déduit de la spécificité
du lien
entre le recourant et sa fille ne signifie nullement que la manière
dont le
recourant s'est servi de ce lien soit sans portée pour l'examen de sa
culpabilité (cf. aussi Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar,
Strafgesetzbuch
I, art. 63 CP n. 57).

2.5 Le recourant critique la remarque des premiers juges selon
laquelle "aux
débats, A.________ ne distinguait toujours pas clairement
l'anormalité des
relations et restait sous l'influence du père, qui, encore, a tenté de
l'utiliser pour se préserver pénalement". Telle qu'elle est formulée,
la
critique n'est guère compréhensible. Quoiqu'il en soit, la prise en
compte au
stade de la fixation de la peine du fait que le recourant ait tenté
d'utiliser son influence sur sa fille pour se préserver pénalement est
conforme à l'art. 63 CP. L'évocation de l'état de l'enfant ne viole
pas non
plus cette disposition.

2.6 Selon le recourant, des éléments pertinents à propos de sa
situation
personnelle et familiale aurait été omis, à savoir qu'il est le seul
soutien
familial pour ses deux derniers enfants nés en 1996, son ex-épouse
étant
gravement malade, qu'il aide sa mère âgée qui habite avec lui, qu'il
suit un
traitement psychiatrique de son mieux et qu'il donne satisfaction à
son
employeur. A l'appui de son argumentation, il produit quatre pièces
nouvelles
datées de juin 2003. De la sorte, le recourant introduit des faits non
constatés en instance cantonale, ce qui n'est pas admissible dans un
pourvoi
(cf. supra, consid. 1). Son argumentation est irrecevable.

2.7 Le recourant ne peut en réalité citer aucun élément important,
propre à
modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à
tort.

En raison des infractions commises, il encourait une peine maximale
de quinze
ans de réclusion (art. 68 ch. 1 al. 1, 187 et 191 CP). Les abus du
recourant
sur sa fille sont graves. La peine infligée de trois ans et demi de
réclusion
n'apparaît pas sévère au point de constituer un abus du pouvoir
d'appréciation. Elle ne viole pas le droit fédéral.

3.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 43 CP. Il prétend
que compte
tenu du risque de récidive évoqué par les experts psychiatres, il
aurait dû
être soumis à un traitement ambulatoire. Selon lui, le traitement
revendiqué
implique la suspension de la peine infligée.

3.1 Les experts psychiatres ont posé le diagnostic de personnalité
dyssociale. Ils ont conclu à une pleine responsabilité et ont jugé le
risque
de récidive important. A la question de savoir s'il était nécessaire,
pour
prévenir de nouvelles infractions, de soumettre le recourant à un
traitement
ambulatoire, ils ont répondu par la négative, relevant que le
recourant
n'envisageait pas de traitement psychiatrique pour se soigner et
qu'en outre,
les troubles dyssociaux répondaient mal aux approches
psychothérapeutiques
classiques. Ils ont encore indiqué, au cas où un traitement
ambulatoire
serait ordonné, qu'il ne serait pas entravé par l'exécution d'une
peine et
que le recourant était apte à subir une sanction pénale et à être
incarcéré.

La Cour de cassation vaudoise s'est demandée si le recourant
présentait un
trouble de la personnalité suffisamment important pour constituer une
anomalie mentale au sens de l'art. 43 CP. Elle a toutefois laissé
cette
question ouverte, relevant qu'il n'existait aucun motif sérieux de
s'écarter
de l'avis des experts, lesquels excluaient la possibilité d'un
traitement
efficace. Dans ces conditions,
elle a considéré qu'un traitement
ambulatoire
n'avait de toute façon pas à être ordonné, que le recourant présente
ou non
une anomalie mentale au sens où l'entend l'art. 43 CP.

3.2 Selon l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP, lorsque l'état mental d'un
délinquant
ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de
réclusion ou
d'emprisonnement en vertu du présent code, exige un traitement
médical ou des
soins spéciaux et à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de
voir le
délinquant commettre d'autres actes punissables, le juge pourra
ordonner le
renvoi dans un hôpital ou un hospice. Il pourra ordonner un traitement
ambulatoire si le délinquant n'est pas dangereux pour autrui. Aux
termes de
l'art. 41 ch. 1 al. 3 CP, le juge rendra son jugement au vu d'une
expertise
sur l'état physique et mental du délinquant, ainsi que sur la
nécessité d'un
internement, d'un traitement ou de soins.

Déterminer quel est l'état physique et mental de l'auteur, si cet état
l'expose à la récidive, si l'auteur est accessible à un traitement
et, le cas
échéant, s'il est apte et disposé à être traité sont des questions de
fait
auxquelles le juge doit répondre au vu d'une expertise qu'il doit
impérativement mettre en oeuvre (art. 43 ch. 1 al. 3 CP). En
l'espèce, en se
fondant sur l'expertise, la Cour de cassation vaudoise a nié la
nécessité et
l'utilité d'un traitement. Dans la mesure où le recourant considère
qu'une
forme de traitement est envisageable, il s'en prend à l'établissement
des
faits, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. supra,
consid. 1). Au vu des faits retenus, qui lient le Tribunal fédéral, la
décision de ne pas ordonner de traitement ambulatoire ne viole pas le
droit
fédéral. Ce nonobstant, des soins médicaux et thérapeutiques pourront
le cas
échéant être dispensés par les services de l'établissement
pénitentiaire.

4.
Il n'y a pas lieu d'accorder l'assistance judiciaire au recourant car
le
pourvoi apparaissait d'emblée voué à l'échec (art. 152 al. 1 OJ). Le
recourant supporte les frais de la procédure (art. 278 al. 1 PPF),
lesquels
sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise
situation
financière.

La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif n'a plus
d'objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du
recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois,
Cour de
cassation pénale.

Lausanne, le 7 août 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: