| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 août 2003, 6S.206/2003

{T 0/2}
6S.206/2003/sch

Arrêt du 6 août 2003
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger et Kolly.
Greffier: M. Denys.

X. ________, p.a. Pavillon d'accueil ALATFA, 10,
rue d'Espagne, FR-01000 Bourg-en-Bresse,
recourant, représenté par Me Thomas Barth, avocat,
16, rue de Candolle, 1205 Genève,

contre

Procureur général du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case
postale
3565, 1211 Genève 3.

Vol en bande et par métier, fixation de la peine, expulsion,

pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de
Genève,
Chambre pénale, du 5 mai 2003.

Faits:

A.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal de police du canton de
Genève a
condamné X.________, pour vol en bande et par métier (art. 139 ch. 1,
2 et 3
CP), et faux dans les certificats étrangers (art. 252 et 255 CP), à
quinze
mois d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans et l'a expulsé du
territoire suisse pour cinq ans.

Par le même jugement, le Tribunal de police a également condamné,
A.________,
pour vol en bande et par métier et faux dans les certificats
étrangers, à un
an d'emprisonnement; B.________, pour vol en bande et par métier, à
dix mois
d'emprisonnement; C.________, pour vol en bande, à huit mois
d'emprisonnement; les peines précitées ont été assorties du sursis
durant
cinq ans.

B.
Statuant sur l'appel de X.________ par arrêt du 5 mai 2003, la
Chambre pénale
de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement de première
instance,
sous réserve de la qualification de faux dans les certificats
étrangers (art.
252 et 255 CP), à laquelle elle a substitué celle d'infraction à
l'art. 23
al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers
(LSEE). Il ressort notamment les éléments suivants de cet arrêt:

X.________, ressortissant de Géorgie né en 1968, a demandé l'asile en
France
en juin 2001. En mai 2002, il a déposé une autre demande d'asile en
Suisse,
sous un faux nom. Le 5 juillet 2002, en compagnie d'un tiers demeuré
inconnu,
X.________ a dérobé neuf téléphones portables à la Poste de Balexert
(GE); le
21 août 2002, en compagnie d'A.________ et d'un tiers demeuré
inconnu, il a
dérobé treize téléphones portables dans un magasin à Genève; le 23
août 2002,
en compagnie d'A.________ et d'un tiers demeuré inconnu, il a dérobé
une
bague d'une valeur d'environ 700 francs dans une bijouterie à Genève;
le 23
août 2002, en compagnie de B.________ et d'un tiers demeuré inconnu,
il a
dérobé un téléphone portable et une somme de 9'400 francs dans un
magasin à
Genève; le 10 septembre 2002, en compagnie d'A.________, C.________ et
B.________, il a dérobé deux téléphones portables dans un magasin à
Genève;
le 10 septembre 2002, en compagnie d'A.________ et C.________, il a
dérobé
une centaine de cartes téléphoniques d'une valeur de 4'500 francs
dans une
station d'essence à Vésenaz (GE); le 10 septembre 2002, en compagnie
d'A.________ et C.________, il a dérobé neuf gourmettes en or d'une
valeur
totale de 12'000 francs dans une bijouterie à Genève; le 11 septembre
2002,
en compagnie d'A.________, C.________, et d'un tiers non identifié,
il a
dérobé deux caméras et un appareil photo d'une valeur totale de 3'594
francs
dans un magasin à Genève; il a été interpellé à cette occasion. Par
ailleurs,
le 5 septembre 2002, X.________ a été contrôlé à la frontière et s'est
identifié au moyen d'un faux permis de conduire georgien.

C.
X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt
du 5 mai
2003. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs
l'assistance
judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit
fédéral,
à l'exclusion de la violation de droits constitutionnels (art. 269
PPF).

Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des
preuves et
des constatations de fait qui en découlent (ATF 124 IV 81 consid. 2a
p. 83).
Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, le
Tribunal
fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale
(art.
277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre
celles-ci, ni de
faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Le
raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus
dans la
décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF
126 IV
65 consid. 1 p. 66/67).

Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne
peut
aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les
conclusions
devant être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 127 IV
101
consid. 1 p. 103), le recourant a circonscrit les points litigieux.

2.
Le recourant conteste avoir agi en bande (cf. art. 139 ch. 3 al. 2
CP). Son
argumentation consiste à dire qu'il n'avait aucun plan précis, que sa
volonté
n'était pas de commettre une série de vols, qu'avec ses coaccusés, il
n'existait ni association ni volonté d'agir ensemble et que les
indices
retenus à ce propos ne sont pas probants. Ce faisant, le recourant ne
critique non pas l'application du droit, mais les constatations de
fait, ce
qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre d'un pourvoi (cf.
supra,
consid. 1). Le grief, dont la motivation se limite à cette critique
des
faits, est irrecevable. Au demeurant, au vu des faits constatés et de
la
jurisprudence (cf. ATF 124 IV 86 consid. 2b p. 88/89), il n'apparaît
pas que
la Chambre pénale aurait méconnu ou mal interprété la notion de bande.

3.
Le recourant nie avoir agi par métier (cf. art. 139 ch. 2 CP).

3.1 L'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps et des moyens
qu'il
consacre à ses agissements délictueux, de la fréquence des actes
pendant une
période déterminée, ainsi que des revenus envisagés ou obtenus, qu'il
exerce
son activité coupable à la manière d'une profession, même accessoire;
il faut
que l'auteur aspire à obtenir des revenus relativement réguliers
représentant
un apport notable au financement de son genre de vie et qu'il se soit
ainsi,
d'une certaine façon, installé dans la délinquance (ATF 123 IV 113
consid. 2c
p. 116).

3.2 En l'espèce, le recourant a agi à plusieurs reprises puisque ce
sont huit
vols qui lui sont reprochés. Ce chiffre est suffisamment élevé pour
envisager
la circonstance aggravante du métier. L'activité déployée s'étend sur
deux
mois, ce qui atteste d'une fréquence plutôt soutenue des actes. Trois
vols
ont en particulier été commis le même jour. Il ressort des faits
retenus que
l'activité délictueuse impliquait une certaine organisation: le
recourant et
ses compagnons se présentaient ensemble dans les magasins,
distrayaient le
vendeur alors que l'un d'eux dérobait les objets. Par les vols
commis, le
recourant et ses compagnons ont obtenu de l'argent et des biens d'une
valeur
non négligeable. Le Tribunal de police a fait état d'un chiffre
d'affaires de
plus de 40'000 francs. Les gains ainsi obtenus ont permis à ceux-ci de
financer dans une mesure importante leur train de vie. Il résulte de
ce qui
précède que le recourant s'est organisé en vue de satisfaire par la
délinquance ses besoins matériels et qu'il a obtenu des revenus
réguliers
importants. Dans ces conditions, la circonstance du métier est
réalisée. Le
grief est infondé.

4.
Le recourant se plaint de la peine infligée.

4.1 Il indique avoir agi pour se procurer des stupéfiants, dont il
était
dépendant. Il se serait ainsi trouvé dans une détresse profonde au
sens de
l'art. 64 CP.

La détresse profonde selon cette disposition peut être aussi bien
morale que
matérielle. Il y a détresse profonde lorsque l'auteur est poussé à
transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de
nécessité,
c'est-à-dire que, sous la pression d'une détresse particulièrement
grave, il
croit ne pouvoir trouver une issue que dans la commission d'une
infraction.
De plus, il ne peut être accordé le bénéficie de cette circonstance
atténuante que si l'auteur a respecté une certaine proportionnalité
entre les
motifs qui le poussent et l'importance du bien qu'il lèse (ATF 110 IV
9
consid. 2 p. 10; 107 IV 94 consid. 4 p. 95/96; cf. aussi Hans
Wiprächtiger,
Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, art. 64 CP n. 11 ss).

En l'espèce, la Chambre pénale a exclu que la dépendance du recourant
soit à
l'origine des vols, en soulignant que déjà avant son interpellation,
il
bénéficiait d'un traitement à la méthadone de la part d'un centre des
Hôpitaux universitaires genevois. Il s'agit là d'une constatation de
fait,
qui lie le Tribunal fédéral. Pour l'essentiel, l'argumentation du
recourant
s'en écarte. Elle est en conséquence irrecevable. Au surplus, le
recourant
admet qu'en tant que requérant d'asile, il a reçu l'assistance
nécessaire
pour se nourrir. Aucun élément factuel ne permet donc de retenir que
le
recourant s'est trouvé en situation de détresse profonde. Le grief est
infondé dans la mesure où il est recevable.

4.2 Selon le recourant, la substitution de la qualification juridique
de faux
dans les certificats (art. 252 et 255 CP) retenue en première
instance par
celle d'infraction à l'art. 23 LSEE aurait dû conduire à une
diminution de la
peine infligée.

La qualification finalement retenue est de moindre gravité. La
Chambre pénale
a considéré que cette modification n'avait aucune incidence sur la
peine en
raison du caractère très accessoire de l'infraction en question (la
présentation par le recourant d'un faux permis de conduire georgien à
la
frontière). Le recourant n'a pas été libéré de toute infraction par
rapport
au faux présenté. Sa culpabilité à cet égard demeure donc. Elle
apparaît
effectivement, quelle que soit la qualification en cause, comme
secondaire
par rapport aux vols reprochés. L'appréciation de la Chambre pénale
ne prête
pas le flanc à la critique. Le grief est infondé.

4.3 Le recourant soutient que sa peine est trop élevée par rapport à
celles
infligées à ses coaccusés.

Dans le contexte de la fixation de la peine, il est possible de faire
valoir
une inégalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144). Les
disparités en matière de fixation de la peine s'expliquent
normalement par le
principe de l'individualisation des peines (ATF 124 IV 44 consid. 2c
p. 47).
Néanmoins, l'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux
coaccusés qui ont participé ensemble au même complexe de faits
délictueux est
soutenable (ATF 123 IV 150 consid. 2b p. 154).

Dans la mesure où le recourant conteste son rôle dans l'organisation
et
s'écarte des faits retenus, son argumentation est irrecevable. En
l'espèce,
il n'y a pas une parfaite identité entre les actes reprochés au
recourant et
ceux mis à la charge de ses coaccusés, seul le recourant ayant
participé à
toutes les infractions. Cela suffit à expliquer la différence entre
les
peines prononcées. La peine infligée au recourant ne procède pas d'une
inégalité de traitement.

4.4 Le recourant estime sa peine excessivement sévère.

Il souligne n'avoir pas usé de violence. Cet argument n'est pas
pertinent. Il
ne s'agit pas ici d'envisager le caractère aggravant que pourrait
avoir
l'usage de la violence mais uniquement de se demander si la peine
infligée au
recourant est conforme au droit fédéral compte tenu des circonstances
d'espèce.

Selon le recourant, la Chambre pénale aurait dû tenir compte de sa
dépendance
aux stupéfiants et retenir une responsabilité restreinte. Une telle
critique
n'est pas recevable dans un pourvoi dès lors que l'état de l'auteur
au moment
d'agir relève de l'établissement des faits (ATF 123 IV 49 consid. 2b
p. 51).

Le recourant encourait une peine minimale de six mois
d'emprisonnement et
maximale de quinze ans de réclusion (art. 68 ch. 1 al. 1, 139 ch. 2
et 3
CP, 23 al. 1 LSEE). Au vu des faits retenus, la peine de

quinze mois d'emprisonnement ne procède nullement d'un abus du large
pouvoir
d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale en ce domaine (cf. ATF
127 IV
101 consid. 2c p. 104).

5.
Le recourant soutient que la peine d'expulsion du territoire suisse
aurait dû
être assortie du sursis.

L'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion dépend exclusivement des
critères fixés à l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP (ATF 119 IV 195 consid. 3b
p. 197).
Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les
antécédents
et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le
détournera de
commettre d'autres crimes ou délits (ATF 123 IV 107 consid. 4a p.
111). La
question de la protection de la sécurité publique par contre ne joue
plus de
rôle à ce stade; elle n'intervient que pour la décision d'ordonner ou
non
l'expulsion (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 197/198). Est seul
déterminant, en
vue de l'octroi ou du refus du sursis, le pronostic relatif au
comportement
futur du condamné en Suisse (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 111). Pour
décider
si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de
nouvelles
infractions, l'autorité cantonale doit se livrer à une appréciation
d'ensemble, tenant compte des circonstances, des antécédents, de la
réputation et des faits symptomatiques du caractère de l'accusé. Dans
ce
cadre, elle dispose
d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal
fédéral ne
peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé,
que si la
décision attaquée ne repose pas sur les critères légaux ou si elle
apparaît
exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un
abus du
pouvoir d'appréciation (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 198).

En l'espèce, le recourant n'a vécu que très peu de temps en Suisse,
où il n'a
aucune attache. Selon les constatations cantonales, il est venu dans
ce pays
dans l'unique but d'y commettre des infractions. En contestant ce
dernier
point, le recourant s'en prend à l'établissement des faits, ce qui
n'est pas
admissible dans un pourvoi. Il s'ensuit que rien ne permet de penser
que le
recourant accordera à sa présence dans le pays une importance
suffisante pour
le dissuader de commettre de nouvelles infractions. La Chambre pénale
n'a pas
excédé son large pouvoir d'appréciation en refusant le sursis. Au
demeurant,
que le sursis ait été accordé pour la peine principale n'empêche pas
de le
refuser pour l'expulsion (ATF 104 IV 222 consid. 2b p. 225). Le grief
est
infondé dans la mesure où il est recevable.

6.
Il n'y a pas lieu d'accorder l'assistance judiciaire au recourant car
le
pourvoi apparaissait d'emblée voué à l'échec (art. 152 al. 1 OJ). Le
recourant supporte les frais de la procédure (art. 278 al. 1 PPF),
lesquels
sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise
situation
financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du
recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Procureur général du canton de Genève et à la Cour de justice
genevoise,
Chambre pénale.

Lausanne, le 6 août 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: