| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 31 juillet 2003, 1A.127/2003

{T 0/2}
1A.127/2003 /col

Arrêt du 31 juillet 2003
Ire Cour de droit public

MM. les Juges Aemisegger, Président de la Cour et Président du
Tribunal
fédéral, Reeb et Féraud.
Greffier: M. Zimmermann.

la société A.________,
recourante, représentée par Me Vincent Jeanneret, avocat, Etude
Schellenberg
Wittmer, 15bis, rue des Alpes, case postale 2088, 1211 Genève 1,

contre

Juge d'instruction du canton de Genève, case postale 3344, 1211
Genève 3,
Chambre d'accusation du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1,
case
postale 3108, 1211 Genève 3.

entraide judiciaire en matière pénale avec l'Afrique du Sud,

recours de droit administratif contre l'ordonnance de la Chambre
d'accusation
du canton de Genève du 2 mars 2003.

Faits:

A.
Le 2 octobre 2002, l'Ambassade de la République d'Afrique du Sud à
Berne a
remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral)
une
demande d'entraide judiciaire établie le 29 janvier 2001 par le juge
du
district de Pretoria pour les besoins de l'enquête conduite par la
direction
des opérations spéciales de l'autorité nationale de poursuite pénale
("National Prosecution Authority"). Selon l'état de fait joint à la
demande,
la société B.________, dont la République d'Afrique du Sud est
l'actionnaire
unique, a, le 19 septembre 1994, passé un contrat avec la société
C.________,
en vue de la promotion de la vente de matériel militaire au Royaume
d'Arabie
séoudite. La rémunération de C.________ était fixée à 26% du prix de
vente.
En 1996 et 1997, B.________ a versé à la société A.________ un
montant total
de 22'497'840 USD - alors même qu'aucun contrat n'avait été conclu
avec
l'Arabie séoudite - par trois virements effectués sur le compte n°xxx
ouvert
auprès de la banque D.________ (ci-après: la banque) à Genève. Les
autorités
sud-africaines soupçonnent qu'une partie de ces fonds aurait été
servie sous
la forme de pots-de-vin à des responsables de B.________. Ces faits
pourraient constituer en Afrique du Sud des cas de fraude, de
corruption et
d'infraction à la loi sur les sociétés. La demande tendait à la
remise de la
documentation relative au compte n°xxx et à l'audition des dirigeants
de la
banque.
Le 31 octobre 2002, l'Office fédéral a transmis la demande pour
exécution au
Juge d'instruction du canton de Genève, qui a rendu, le 4 novembre
suivant,
une décision d'entrée en matière et invité la banque à lui remettre
la
documentation demandée.
Le 14 novembre 2002, la banque a remis la documentation relative au
compte
n°xxx, dont A.________ est la titulaire.
Le lendemain, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture
portant
sur la transmission des documents remis par la banque.
Le 2 avril 2003, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis
partiellement le recours formé par A.________ contre la décision du 26
juillet (recte: 15 novembre) 2002, qu'elle a annulée en tant qu'elle
portait
sur la transmission des pièces antérieures au 1er janvier 1996, à
l'exception
des documents d'ouverture du compte. Elle a renvoyé la cause au Juge
d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants.

B.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A.________
demande au
Tribunal fédéral d'annuler la décision du 2 avril 2003 et de rejeter
la
demande d'entraide. Elle invoque les art. 2 al. 2 Cst. et le principe
de la
proportionnalité, ainsi que les art. 64, 76 et 80b de la loi fédérale
sur
l'entraide judiciaire en matière pénale, du 21 mars 1981 (EIMP; RS
351.1).
La Chambre d'accusation et le Juge d'instruction se réfèrent à la
décision
attaquée. L'Office fédéral propose le rejet du recours dans la mesure
de sa
recevabilité.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
En l'absence de traité d'entraide judiciaire liant la République
d'Afrique du
Sud à la Confédération, la matière est régie par le droit interne
applicable
(ATF 113 Ib 257 consid. 2 p. 264; 111 Ib 138 consid. 2 p. 141; 110 Ib
173
consid. 2 p. 176, et les arrêts cités; pour ce qui concerne les
relations
avec l'Afrique du Sud, cf. arrêt 1A.151/1991 du 22 octobre 1991,
consid. 1a),
soit, en l'occurrence, l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS
351.11)

2.
Alors que le Juge d'instruction avait ordonné la remise de
l'intégralité de
la documentation relative au compte n°xxx, la Chambre d'accusation a
annulé
cette décision et renvoyé la cause au Juge d'instruction pour qu'il
retranche
des pièces à transmettre celles antérieures au 1er janvier 1996, à
l'exception des documents d'ouverture du compte. En cela, la décision
attaquée présente les traits d'une décision finale partielle qui
peut, sur
les points qu'elle tranche définitivement, faire séparément l'objet
d'un
recours de droit administratif (arrêt 1A.33/2003 du 20 mai 2003,
consid. 2.3
destiné à la publication; cf. aussi ATF 122 V 151 consid. 1 p. 153;
120 V 139
consid. 2 p. 322, et les arrêts cités).

3.
La recourante s'étonne du long délai écoulé entre la date de la
demande, du
29 janvier 2001, et celle de sa communication officielle par l'Office
fédéral
au Juge d'instruction, le 31 octobre 2002. Dans la procédure
cantonale, la
recourante a demandé l'accès au dossier de l'Office fédéral, afin de
prendre
connaissance d'une éventuelle correspondance qui aurait été échangée
entre
les autorités sud-africaines et suisses durant cet intervalle. En
vain. Elle
voit dans ce refus une violation de son droit d'être entendue,
garanti par
les art. 29 al. 2 Cst. et 80b EIMP.
Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu
garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10, et
les arrêts
cités). Dans le domaine de l'entraide, il est notamment mis en oeuvre
par
l'art. 80b EIMP. Ce droit s'étend à toutes les pièces décisives pour
le sort
de la cause (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227), ce qui signifie, a
contrario,
que peut être refusée la consultation de pièces superflues. En
l'occurrence,
l'hypothèse que la demande du 29 janvier 2001 aurait fait l'objet d'un
traitement préliminaire repose sur de simples conjectures. Il
convient de
remarquer à cet égard que si la demande est datée du 29 janvier 2001,
la note
de couverture qui l'accompagne porte la date du 17 juillet 2002, ce
qui
laisse à penser que si atermoiement il y a eu, c'est dans l'Etat
requérant.
Enfin, telle qu'elle est formulée, la demande se suffit à elle-même
pour
décider des questions à résoudre.

4.
La recourante se plaint d'un défaut de confirmation officielle de la
licéité
dans l'Etat requérant des mesures de contrainte dont elle fait
l'objet. Elle
se prévaut à cet égard de l'art. 76 let. c EIMP.

4.1 Aux termes de cette disposition, les réquisitions de fouille, de
perquisition, de saisie et de remise d'objets doivent être
accompagnées d'une
attestation de leur licéité dans l'Etat requérant. Il faut en effet
éviter
que celui-ci puisse obtenir de la Suisse, par le moyen de la
coopération
internationale, des mesures de contrainte qu'il ne pourrait pas
imposer
lui-même sur son propre territoire (ATF 123 II 161 consid. 3b p. 166;
118 Ib
457 consid. 5 p. 460/461). Une telle attestation n'est toutefois
exigée qu'en
cas de doute sur la licéité de la mesure dans l'Etat requérant (ATF
123 II
161 consid. 3b p. 166).

4.2 Sur le vu de la demande, l'Office fédéral pouvait se dispenser
d'inviter
l'Etat requérant à fournir une attestation au sens de l'art. 76 let.
c EIMP.
En effet, est annexée à la demande une copie de la loi relative à
l'autorité
nationale de poursuite ("National Prosecuting Authority Act";
ci-après: NPA),
dont l'art. 28 par. 6 accorde aux enquêteurs le droit de faire saisir
des
documents, des objets ou des valeurs. La recourante objecte à cela
que l'art.
29 NPA subordonne la perquisition domiciliaire ("premises") à une
autorisation judiciaire, qui ferait défaut en l'espèce. Toutefois,
sur le vu
du texte légal, il ne semble pas que l'art. 29 NPA serait applicable
aux
saisies ordonnées en application de l'art. 28, faute de renvoi
explicite.

5.
Selon la recourante, la condition de la double incrimination ne
serait pas
remplie.

5.1 La remise de documents bancaires constitue une mesure de
contrainte au
sens de l'art. 63 al. 2 let. c et d EIMP, qui ne peut être ordonnée,
selon
l'art. 64 al. 1 EIMP mis en relation avec l'art. 35 al. 2 de la même
loi
appliqué par analogie, que si l'état de fait exposé dans la demande
correspond aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le
droit
suisse, à l'exclusion des conditions particulières en matière de
culpabilité
et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 186-188; 122 II 422
consid. 2a
p. 424; 118 Ib 448 consid. 3a p. 451, et les arrêts cités). Il n'est
ainsi
pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux
législations
concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux
mêmes
conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il
suffit
qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant
lieu
ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid.
4b/cc
p. 188; 117 Ib 337 consid. 4a p. 342; 112 Ib 225 consid. 3c p. 230,
et les
arrêts cités).

5.2 Dans l'Etat requérant, les faits décrits dans la demande sont
poursuivis
des chefs de fraude, de corruption et d'infraction à la loi sur les
sociétés
commerciales. Selon la Chambre d'accusation, la condition de la double
incrimination serait réalisée au regard de l'art. 158 CP réprimant la
gestion
déloyale. La recourante conteste cette appréciation.

5.2.1 Au regard de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, le
seul fait
que la poursuite dans l'Etat requérant n'est pas ouverte du chef de
gestion
déloyale ou d'un délit équivalent, ne suffit pas pour conclure que la
condition de la double incrimination ne serait pas remplie.

5.2.2 La gestion déloyale présuppose la violation d'un devoir de
fidélité
dans la gestion des intérêts pécuniaires d'autrui, qui soit la cause
du
dommage subi (art. 158 CP; Bernard Corboz, Les infractions en droit
suisse,
vol. I, Berne, 2002, p. 396-398, ainsi que les références citées).

5.2.3 Selon l'exposé joint à la demande, en effectuant les virements
litigieux en faveur de la recourante, les dirigeants de B.________
auraient
violé les règles internes de cette société, aux termes desquelles le
paiement
d'une commission n'est envisageable qu'après la conclusion du contrat
et le
paiement effectif du prix de la marchandise livrée. Or, en
l'occurrence,
aucun contrat n'a été conclu ni, à plus forte raison, de prix payé.
Les
versements seraient intervenus sans contrepartie, ni garantie, pour
être
inscrits dans les livres de B.________ comme des "frais de
marketing". A ce
propos, la recourante expose que les tractations en cours avec
l'Arabie
séoudite étaient en passe d'aboutir et que les versements litigieux
correspondraient à la rémunération des démarches entreprises
jusque-là, soit
à une sorte d'avance sur la commission à toucher.
Si, comme le soupçonnent les autorités sud-africaines, les dirigeants
de
B.________ ont indûment fait verser des commissions à la recourante
qui leur
aurait en échange servi des pots-de-vin, un tel comportement
pourrait, en
Suisse, être assimilé à de la gestion déloyale au sens de l'art. 158
CP. En
effet, les dirigeants de B.________ avaient le devoir de gérer les
actifs de
la société conformément aux règles internes établies en matière de
paiement
des commissions à des tiers. Il est précisément reproché à ces
dirigeants de
s'être écartés de ces directives et d'avoir agi avec une légèreté
incompatible avec les devoirs d'un administrateur prudent et zélé. Ils
auraient ainsi disposé des biens de la société, au détriment des
intérêts de
celle-ci et de leur actionnaire unique, causant ainsi un dommage
direct au
patrimoine de celui-ci (cf. ATF 117 IV 266). Cela suffit pour
considérer la
condition de la double incrimination comme remplie, sans qu'il soit
nécessaire d'examiner ce qu'il en est au regard des dispositions
réprimant la
corruption ou l'escroquerie.

6.
La recourante se plaint d'une violation du principe de la
proportionnalité.

6.1 Ne sont admissibles, au regard de l'art. 64 EIMP, que les mesures
de
contrainte conformes au principe de la proportionnalité. L'entraide
ne peut
être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la
vérité
recherchée par les autorités pénales de l'Etat requérant. La question
de
savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement
utiles à
la procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est en principe
laissée à
l'appréciation des autorités de poursuite. L'Etat requis ne disposant
généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur
l'opportunité
de l'administration des preuves déterminées au cours de l'instruction
menée à
l'étranger, il ne saurait sur ce point substituer sa propre
appréciation à
celle du magistrat chargé de l'instruction. La coopération
internationale ne
peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec
l'infraction
poursuivie et manifestement impropres à faire progresser l'enquête,
de sorte
que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche
indéterminée de
moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241
consid. 3a
p.
242/243; 120 Ib 251 consid. 5c p. 255). Le principe de la
proportionnalité
empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui
sont
adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé
(ATF 121 II
241 consid. 3a p. 243; 118 Ib 111 consid. 6 p. 125; 117 Ib 64 consid.
5c p.
68, et les arrêts cités). Au besoin, il lui appartient d'interpréter
la
demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner; rien
ne
s'oppose à une interprétation large de la requête s'il est établi que
toutes
les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de
procéder
évite aussi une éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241
consid, 3a
p. 243). Il incombe à la personne touchée de démontrer, de manière
claire et
précise, en quoi les documents et informations à transmettre
excéderaient le
cadre de la demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la
procédure
étrangère (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; 122 II 367 consid. 2c
p.
371/372). Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds
d'origine délictueuse, il convient d'informer l'Etat requérant de
toutes les
transactions opérées au nom des sociétés et des comptes impliqués dans
l'affaire (ATF 121 II 241 consid. 3c p. 244).

6.2 La demande se rapporte à des versements effectués en juin et
juillet
1996, ainsi qu'en janvier 1997. Elle tend à la remise de la
documentation
relative au compte n°xxx dont la recourante est la titulaire, ainsi
qu'à
l'interrogatoire des dirigeants de la banque sur la gestion de ce
compte dès
1996. Sur cette base, la Chambre d'accusation a conclu que devaient
être
remises toutes les pièces relatives à ce compte, excepté celles
antérieures
au 1er janvier 1996, sous la seule réserve des documents d'ouverture.
Pour la
recourante, aucune pièce bancaire ne devrait être remise. Dès
l'instant où
l'entraide n'était accordée que pour le chef de gestion déloyale,
tous les
éléments de preuves décisifs se trouveraient d'ores et déjà sur le
territoire
de l'Etat requérant.
Cette objection repose sur une interprétation erronée de la condition
de la
double incrimination. Contrairement à ce qui prévaut lorsque
l'extradition
est demandée, il suffit, pour l'octroi de l'entraide, que les faits
décrits
dans la demande présentent les traits d'une infraction réprimée dans
l'Etat
requis (ATF 125 II 569 consid. 6 p. 575; 87 I 195 consid. 2 p. 200).
En
pareil cas, sous la seule réserve du principe de la spécialité,
l'entraide
est accordée sans limite quant aux chefs d'accusation à raison
desquels la
poursuite est ordonnée dans l'Etat requérant. Celui-ci est en
l'espèce libre
de poursuivre d'éventuels prévenus des chefs de corruption, de fraude
et
d'infraction à la loi sur les sociétés, même si la condition de la
double
incrimination a été tenue pour remplie au regard d'une qualification
différente (en l'occurrence, la gestion déloyale) de celle retenue
dans
l'Etat requérant.
Pour le surplus, la recourante n'indique pas quelles autres pièces
que celles
déjà retranchées par la Chambre d'accusation ne devraient pas être
transmises
à l'Etat requérant.

7.
Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais en sont mis à la charge
de la
recourante (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens
(art. 159
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge de la
recourante.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante, au
Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève
ainsi
qu'à l'Office fédéral de la justice (B 136242 BOT).

Lausanne, le 31 juillet 2003

Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: