| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 21 juillet 2003, C.81/03

{T 7}
C 81/03

Arrêt du 21 juillet 2003
IIe Chambre

Mme et MM. les Juges Widmer, Ursprung et Frésard. Greffière : Mme
Gehring

T.________, recourant,

contre

JEUNCOMM, Société des Jeunes Commerçants, Caisse d'assurance-chômage,
Grand-Pont 18, 1000 Lausanne 17, intimée,

Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne

(Jugement du 24 février 2003)

Faits:

A.
T. ________, né en 1958, a exercé la profession d'enseignant au
service de
l'école A.________ à partir du mois de mars 1993, de l'école
B.________ dès
le mois de novembre 1993 et de l'école C.________ à compter du mois
d'août
1996. Au cours du mois de mars 1999, il a donné son congé à ces
différents
employeurs, avec effet au 28 juin 1999, respectivement 14 et 31
juillet 1999.
Durant le mois d'août 1999, il a encore accompli six périodes
d'enseignement
à l'école C.________ et vingt-six heures à l'école B.________.

Le 5 juillet 1999, T.________ s'est inscrit auprès de la Caisse
d'assurance-chômage de la société des jeunes commerçants (ci-après :
la
caisse) en tant que demandeur d'emploi et a déposé, le 16 juillet
1999, une
demande d'indemnité de chômage. La caisse a ouvert en sa faveur un
délai-cadre d'indemnisation à partir du 5 juillet 1999 et lui a versé
des
indemnités journalières dès le mois d'octobre suivant, compte tenu du
délai
d'attente de cinq jours, d'une suspension de l'exercice du droit à
l'indemnité de trente-cinq jours (décision du 1er septembre 1999 de la
caisse) et du gain intermédiaire réalisé par l'assuré au cours du
mois d'août
1999.

Par décision du 4 décembre 2000 confirmée sur recours le 4 juillet
2001 par
le Service de l'emploi de l'Etat de Vaud (ci-après : le service de
l'emploi),
la caisse a réclamé à T.________, la restitution de 9'237 fr. 65, à
titre
d'indemnités journalières qu'il aurait perçues en trop durant la
période des
mois d'octobre 1999 à septembre 2000.

B.
Par jugement du 24 février 2003, le Tribunal administratif du canton
de Vaud
a rejeté le recours formé par T.________.

C.
Ce dernier interjette recours de droit administratif en concluant,
avec suite
de frais et dépens, à l'annulation du jugement de la juridiction
cantonale,
de la décision de la caisse et de celle du service de l'emploi. A
titre
subsidiaire, il demande la réforme de cette dernière décision, en ce
sens
qu'il soit rétabli dans ses pleins droits à l'indemnité de chômage
conformément à la décision de la caisse et ne soit pas tenu à
restitution.

La caisse et le service de l'emploi concluent au rejet du recours,
cependant
que le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.
Le litige porte sur l'obligation faite au recourant de restituer la
somme de
9'237 fr. 65 au titre d'indemnités journalières.

2.
2.1La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales
(LPGA) du 6
octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas
applicable au
présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à
prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de
fait
postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 4
décembre
2000 (ATF 127 V 467 consid. 1; 121 V 366 consid. 1b).

2.2 Les dispositions légales et les principes jurisprudentiels
applicables au
cas d'espèce sont exposés correctement dans le jugement entrepris et
dans la
décision sur recours du service de l'emploi de sorte qu'il suffit d'y
renvoyer.

2.3 Il convient d'ajouter que selon la jurisprudence,
l'administration ne
peut demander répétition des prestations allouées qu'aux conditions
de la
reconsidération ou de la révision procédurale (ATF 129 V 110 consid.
1).
Selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration
peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose
jugée et
sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au
fond, à
condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification
revête
une importance notable (ATF 127 V 469 consid. 2c et les arrêts cités).

En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les
autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la
révision
d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des
faits
nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à
une
appréciation juridique différente (ATF 127 V 469 consid. 2c et les
références).

3.
En l'espèce, la décision de restitution se fonde sur le fait que
l'assuré a
perçu des indemnités journalières sur la base d'un gain assuré obtenu
grâce à
un taux d'occupation supérieur à 100 %, ce qui est contraire à la loi
(ATF
129 V 107 consid. 2 in fine). Ce point n'est pas contestable, de
sorte que la
condition d'inexactitude manifeste est réalisée. Il en va de même de
la
condition liée à l'importance notable de la rectification (DTA 2000
n° 40 p.
208). Il s'agit donc bien plutôt, en l'occurrence, de déterminer
l'étendue de
la restitution.

4.
4.1Considérant que les conditions d'ouverture du délai-cadre
d'indemnisation
du recourant étaient remplies à partir du 5 juillet 1999, la caisse a
versé à
ce dernier, des indemnités journalières d'un montant de 200 fr. 40
([70 % de
6'212 fr.] : 21,7) fondées sur un gain assuré de 6'212 fr.
correspondant à la
moyenne des revenus réalisés par l'intéressé au cours des six
premiers mois
de l'année 1999 (à savoir 18'247 fr. au service de l'école C.________
17'137 fr. [indemnités de vacances non comprises] au service de
l'école
B.________ + 1'890 fr. [indemnités de vacances non comprises] au
service de
l'école A.________ = 37'274 fr. : 6 mois).

4.2 Selon la décision litigieuse, le recourant est tenu de restituer
une part
du montant des indemnités journalières ainsi perçues, au double motif
que
toutes les conditions d'ouverture du délai-cadre d'indemnisation
n'auraient
été réalisées qu'à partir du 1er août 1999 et que le montant du gain
assuré
s'élèverait à 4'771 fr. En substance, l'administration et la
juridiction
cantonales ont considéré que le gain assuré de 6'212 fr.
correspondait à un
taux d'occupation dépassant le cadre d'une activité lucrative exercée
à 100 %
alors que les prestations de l'assurance-chômage ne couvrent que les
risques
liés à l'exercice d'une activité salariée normale et usuelle.
Retenant le
mois de juillet 1999 comme période de référence (cf. art. 37 OACI),
elles ont
recalculé le gain assuré du recourant en prenant en considération,
d'une
part, le revenu de 2'951 fr. 15 correspondant à un taux d'occupation
de 62,28
% au service de l'école C.________ et d'autre part, un gain de 2'130
fr. 60
équivalant à un taux d'occupation de 44,16 % à l'école B.________. Le
recourant totalisant alors un taux d'occupation supérieur à 100 %,
elles ont
rapporté ce dernier revenu à 1'819 fr. 90 correspondant à un taux
d'occupation de 37,72 %. Elles ont ainsi fixé à 4'771 fr. le gain
assuré
correspondant à une activité exercée à 100 %, le montant des
indemnités
journalières s'élevant respectivement à 153 fr. 90 ([70 % de 4'771
fr. 05] :
21,7).
Compte tenu du montant du gain assuré, elles ont constaté qu'en
réalisant un
revenu effectif de 5'081 fr. 75 au cours du mois de juillet 1999, le
recourant n'avait pas subi de manque à gagner et considéré que toutes
les
conditions d'ouverture du délai-cadre d'indemnisation n'avaient dès
lors été
réalisées qu'à partir du mois d'août suivant.

4.3 Dans son recours au Tribunal administratif du canton de Vaud, le
recourant a fait valoir que le salaire qu'il avait réalisé au cours
du mois
de juillet 1999 au service de l'école B.________ ne s'élevait pas à
2'130 fr.
60 mais à 416 fr. 80 (8 x 52 fr. 10) seulement, le solde, soit 1'713
fr. 80,
faisant encore partie du salaire du mois de juin 1999. A cet égard,
il a
exposé que l'école B.________ clôture ses comptes au 21 de chaque
mois,
raison pour laquelle les revenus réalisés depuis cette date figurent
sur les
décomptes de salaire du mois suivant.

Sur la base de ces déclarations, la caisse (cf. observations du 4
avril 2002
au Tribunal administratif du canton de Vaud) a constaté que le salaire
effectif réalisé au cours du mois de juin 1999 par l'assuré s'élevait
par
conséquent à 7'013 fr. 95 correspondant à un taux d'occupation de
146,5 %
(soit 2'951 fr. 15 au service de l'école C.________ + 4'062 fr. 80 à
l'école
B.________). Respectivement, elle a retenu que le revenu global
réalisé par
l'assuré au cours du mois de juillet 1999 s'élevait à 4'444 fr. 85 (à
savoir
2'951 fr. 15 au service de l'école C.________ + 1'493 fr. 70 [soit
416 fr. 80
de salaire + 1'076 fr. 90 d'indemnités de vacances] au service de
l'école
B.________).

Ces chiffres ne sont pas contestés. Toutefois, dans la mesure où la
jurisprudence (DTA 2000 n° 7 p. 33) considère que les indemnités de
vacances
ne sont en principe pas prises en considération dans le calcul du
gain assuré
et qu'en l'occurrence, la caisse n'en a jamais tenu compte
auparavant, il
convient de retenir qu'au cours du mois de juillet 1999, le recourant
a
réalisé un revenu de de 3'367 fr. 95 correspondant à un taux
d'occupation de
69,96 % (soit 2'951 fr. 15 pour un taux d'occupation de 62,28 % au
service de
l'école C.________ + 416 fr. 80 [8 x 52 fr. 11] relatif à un taux
d'activité
de 7,68 % à l'école B.________]). Dès lors, l'assuré présente
visiblement un
manque à gagner à partir du mois de juillet 1999, ce qui justifie
l'ouverture
du délai-cadre d'indemnisation dès le 5 juillet 1999 déjà.

4.4 Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir le mois de juin
1999 en
tant que période de référence pour le calcul du gain assuré (cf. art.
37 al.
1 OACI).

4.5 Etant donné que les pièces versées au dossier ne permettent pas
d'établir
si et dans quelle mesure le recul de l'ouverture du délai-cadre
d'indemnisation au 5 juillet 1999 exerce une incidence sur l'étendue
de la
restitution, il convient de renvoyer la cause à la caisse afin
qu'elle opère
un nouveau calcul des indemnités journalières auxquelles l'assuré a
droit,
respectivement de l'obligation qui lui est faite d'en restituer le
montant
indûment perçu.

4.6 Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle partiellement
fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du
Tribunal
administratif du canton de Vaud du 24 février 2003, la décision du
Service de
l'emploi de l'Etat de Vaud du 4 juillet 2001 et la décision de la
Caisse
d'assurance-chômage de la société des jeunes commerçants du 4
décembre 2000
sont annulés, la cause étant renvoyée à ladite caisse pour nouvelle
décision
au sens des considérants.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Le Tribunal administratif du canton de Vaud statuera sur les dépens
pour la
procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de
dernière
instance.

4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
administratif du
canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, première
instance
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, et au
Secrétariat d'Etat
à l'économie.

Lucerne, le 21 juillet 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Juge présidant la IIe Chambre: La Greffière: