| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 18 juillet 2003, B.36/02

{T 7}
B 36/02

Arrêt du 18 juillet 2003
IVe Chambre

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari.
Greffier: M.
Wagner

L.________ recourante,

contre

1. S.________, représenté par Me Eric C. Stampfli, avocat, route de
Florissant 112, 1206 Genève,

2. Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction
publique et des fonctionnaires de l'administration de GE, boulevard
Saint-Georges 38, 1205 Genève, intimés

Tribunal administratif de la République et canton de Genève, Genève

(Jugement du 26 mars 2002)

Faits:

A.
S. ________ et L.________ se sont mariés le 16 mai 1990 à X.________.
Par
jugement du 26 avril 2001, définitif dès le 28 mai 2001, le Tribunal
de
première instance de la République et canton de Genève a prononcé le
divorce
des époux S.________. Sous ch. 9 du dispositif, il a ordonné le
transfert en
faveur du compte de L.________ auprès d'une institution de prévoyance
professionnelle de la moitié de la prestation de libre passage
acquise par
S.________ entre le 16 mai 1990, date du mariage, et la date d'entrée
en
force du jugement de divorce.

B.
Le 21 décembre 2001, le greffe du Tribunal de première instance a
transféré
l'affaire au greffe du Tribunal administratif de la République et
canton de
Genève.
Le 21 janvier 2002, la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de
l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du
canton de
Genève (ci-après: la CIA) a avisé le Tribunal administratif que la
prestation
de sortie de S.________ était de 99'969 fr. 70 au moment du mariage (y
compris les intérêts dus au moment du divorce) et qu'elle était de
265'127
fr. au moment du divorce.
Par jugement du 26 mars 2002, le Tribunal administratif a donné ordre
à la
CIA de débiter le compte LPP de S.________ de la somme de 82'578 fr.
65
(165'157 fr. 30 [265'127 fr. - 99'969 fr. 70] : 2) et de transférer
cette
somme sur le compte de L.________ à la fondation de libre-passage de
la
Banque Migros, à Zurich.

C.
L.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement, en
concluant, sous suite de dépens, à la modification de celui-ci en ce
sens
qu'elle a droit à des intérêts sur la somme de 82'578 fr. 65, à
calculer
selon le taux légal depuis le 1er juin 2001 jusqu'à la date du
transfert
effectif de cette somme sur son compte à la fondation de
libre-passage de la
Banque Migros.

S. ________ conclut, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité du
recours en
raison de la motivation qui est insuffisante, à titre subsidiaire au
rejet de
celui-ci dans la mesure où il est recevable. La CIA s'en rapporte à
justice,
tout en souhaitant que le jugement attaqué soit confirmé. De son côté,
l'Office fédéral des assurances sociales propose l'admission
partielle du
recours, le Tribunal fédéral des assurances étant invité à condamner
la CIA à
verser des intérêts ordinaires en faveur de L.________.

Considérant en droit:

1.
1.1 Aux termes de l'art. 108 al. 2 OJ, le recours de droit
administratif doit
indiquer notamment les conclusions et les motifs du recourant. Cette
exigence
a pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige. La
jurisprudence admet que les conclusions et les motifs résultent
implicitement
du mémoire de recours; il faut cependant pouvoir déduire de ce
dernier,
considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant
demande
d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde d'autre
part. Il
n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais elle
doit se
rapporter au litige en question (ATF 123 V 336 consid. 1a et les
références).
La question des intérêts sur la prestation de sortie à transférer est
le
motif pour lequel la recourante conteste le jugement attaqué, dont le
consid.
5 porte précisément sur cette question. Dans son mémoire du 29 avril
2002,
celle-ci indique les raisons pour lesquelles elle demande le
versement d'un
intérêt au taux légal depuis le 1er juin 2001. Dès lors,
contrairement à
l'avis de son ex-conjoint, le recours satisfait aux exigences de
l'art. 108
al. 2 OJ.

1.2 La recourante ne conteste que partiellement le jugement attaqué.
Elle ne
remet pas en cause le montant de 82'578 fr. 65 de la prestation de
sortie à
transférer sur son compte de libre-passage. Ce point n'est dès lors
pas
compris dans l'objet du litige (ATF 122 V 244 consid. 2a). Il a été
tranché
définitivement par la juridiction cantonale. Le jugement entrepris
est donc
partiellement entré en force (ATF 122 V 356 consid. 4b et 119 V 350
consid.
1b).

1.3 Le litige porte sur l'obligation de payer sur la somme de 82'578
fr. 65
des intérêts ordinaires et/ou des intérêts moratoires. La compétence
des
autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 25a al. 1 LFLP et à
l'art.
73 LPP est donnée et le recours de droit administratif est recevable
de ce
chef (ATF 128 V 46 consid. 2c et 233 consid. 1a).

1.4 Comme pour les prestations de sortie, la procédure de recours
relative au
versement compensatoire de la prévoyance professionnelle en cas de
divorce
concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, raison pour
laquelle le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est
pas
limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus
du
pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la
décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait
constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des
conclusions
des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ;
ATF 114 V
36 consid. 1c).

2.
2.1Selon l'art. 15 al. 1 let. a LPP, l'avoir de vieillesse comprend
les
bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle
l'assuré
a appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts. Le taux
d'intérêt minimal fixé par le Conseil fédéral en tenant compte des
possibilités de placement (art. 15 al. 2 LPP) a été de 4 % jusqu'à fin
décembre 2002; pour la période à partir du 1er janvier 2003, l'avoir
de
vieillesse sera crédité d'un intérêt d'au moins 3,25 % (art. 12 OPP
2, dans
sa nouvelle teneur selon la novelle du 23 octobre 2002).
En cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le
mariage sont
partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à
5 LFLP
s'appliquent par analogie au montant à transférer (art. 22 al. 1
LFLP). Pour
chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la
différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de
libre
passage existant éventuellement au moment du divorce, et la
prestation de
sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement
au
moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce
calcul, on
ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage
existant au
moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du
divorce
(art. 22 al. 2 première et deuxième phrases LFLP). Selon l'art. 26
al. 3
LFLP, le Conseil fédéral fixe le taux d'intérêt applicable aux
prestations de
sortie et de libre passage acquises au moment de la conclusion du
mariage et
aux versements uniques qui doivent porter intérêt pour le calcul des
prestations de sortie à partager conformément à l'art. 22 LFLP. Aux
termes de
l'art. 8a al. 1 OLP, lors du partage de la prestation de sortie suite
au
divorce, conformément à l'art. 22 LFLP, le taux d'intérêt applicable
aux
prestations de sortie et de libre passage acquises au moment de la
conclusion
du mariage et aux versements uniques dus au moment du divorce
correspond au
taux minimal fixé à l'art. 12 OPP 2, applicable durant cette période.
L'art. 2 al. 3 LFLP prescrit que la prestation de sortie est exigible
lorsque
l'assuré quitte l'institution de prévoyance. Elle est affectée
d'intérêts
moratoires à partir de ce moment-là. Selon l'art. 7 OLP, le taux de
l'intérêt
moratoire correspond au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP,
augmenté
d'un quart pour cent.

2.2 Lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de
prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est
survenu,
chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son
conjoint
calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du
17
décembre 1993 sur le libre passage (art. 122 al. 1 CC). Pour obtenir
le
montant à partager, il convient d'ajouter à la prestation de sortie
existant
au moment du mariage les intérêts dus jusqu'au moment du divorce et de
déduire ce montant de la prestation de sortie existant au moment du
divorce.
Ainsi, les intérêts échus durant le mariage profitent au conjoint
affilié à
l'institution de prévoyance (Message du Conseil fédéral du 15
novembre 1995
concernant la révision du code civil suisse [FF 1996 I 110]).
L'art. 2 al. 3 LFLP définit le moment de l'exigibilité de la
prestation de
sortie, qui est celui où l'assuré quitte l'institution de prévoyance,
et
prescrit qu'elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce
moment-là.
En ce qui concerne l'obligation de verser des intérêts moratoires sur
la
prestation de sortie, le Conseil fédéral, dans son message du 26
février 1992
concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la
prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (FF 1992 III
570), a
considéré ce qui suit:
« Afin que la prévoyance acquise ne soit pas diminuée lors d'un
changement
d'emploi, la prestation de sortie doit être affectée d'un intérêt dès
le
moment où l'assuré quitte l'institution de prévoyance. En pratique,
les
institutions de prévoyance n'accordent souvent pas d'intérêts si la
prestation de sortie est versée dans le mois qui suit l'exigibilité.
Cette
pratique est toutefois désavantageuse pour les assurés qui, par
exemple,
quittent un fonds d'épargne pour entrer dans un autre fonds
d'épargne, car ce
dernier n'accordera pas d'intérêts non plus pour le mois en question;
la
perte d'intérêt qui s'ensuit porte directement atteinte à la
prévoyance
acquise. Cette pratique porte également préjudice aux assurés qui se
font
verser la prestation de sortie en espèces. Le fait que les intérêts
soient
dus dès le cas de libre passage ne pose que peu de problèmes sur le
plan
administratif; ces problèmes peuvent être résolus lors du versement
grâce à
des ordres de valeur ».
Le droit, sans discontinuité, à des intérêts compensatoires sur
l'avoir de
prévoyance garantit le maintien de la prévoyance. Cela vaut également
lorsque, pour des motifs imputables au déroulement de la procédure, le
partage des prestations de sortie en cas de divorce ou sa mise à
exécution
intervient avec du retard. En effet, il ne faudrait pas non plus
qu'entre le
moment du divorce et le transfert de la prestation de sortie
l'institution de
prévoyance effectue des placements ou réalise des profits avec
l'avoir qui
revient à la personne divorcée par compensation des expectatives de
prévoyance, ni que l'autre conjoint divorcé puisse profiter seul des
intérêts
sur l'ensemble de son avoir de vieillesse (arrêts du 8 avril 2003 V.
& K.-C.
[B 88/02], destiné à la publication, et P.-St. & F. [B 73/02]).

2.3 Il s'ensuit que le droit à des intérêts compensatoires sur le
montant de
la prestation de sortie à transférer au conjoint divorcé existe
depuis le
jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert ou de la
demeure. Ils ne doivent pas être cumulés avec les intérêts moratoires
dès
lors qu'ils poursuivent le même but, soit le maintien de la
prévoyance (cf. à
ce sujet Stéphane Spahr, L'intérêt moratoire, conséquence de la
demeure, in
RVJ 1990, p. 372 et 380 avec les références).

2.4 Reste à déterminer le taux d'intérêt compensatoire à verser sur la
prestation de sortie.

Dans la prévoyance obligatoire, l'avoir de vieillesse est crédité d'un
intérêt dont le taux est au minimum celui prévu à l'art. 12 OPP 2. Ce
taux
d'intérêt minimal vaut aussi pour la prestation de sortie due au
conjoint
divorcé par compensation des expectatives de prévoyance. Si le
règlement
(voir Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der
Schweiz,
p. 58 § 2 ch. m. 35 s., p. 102 s. § 4 ch. m. 15-17) prévoit un taux
d'intérêt
supérieur pour l'avoir de vieillesse, ce taux est applicable.
L'institution
de prévoyance doit ainsi, dans la prévoyance obligatoire, créditer la
prestation de sortie à transférer fondée sur les art. 122 CC et 22
LFLP du
taux d'intérêt minimal selon l'art. 12 OPP 2 ou en tout cas du taux
réglementaire supérieur.
Les institutions de prévoyance dites « enveloppantes » ou celles
gérées selon
la primauté des cotisations doivent verser sur le montant de la
prestation de
sortie à transférer l'intérêt minimal réglementaire, pour autant que
dans le
cadre des comptes témoins (sur cette notion et celle de «
Schattenrechnung »,
voir Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Berne 2000, 7ème
édition, p.
436; du même auteur, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne
1991, p.
286) le nécessaire soit fait pour satisfaire au taux d'intérêt
minimal selon
la LPP. Pour les institutions de prévoyance ne pratiquant que la
prévoyance
plus étendue, le taux d'intérêt réglementaire entre également en
ligne de
compte en premier lieu. Si le règlement ne prévoit aucun taux
d'intérêt dans
ces deux
cas, il se justifie d'appliquer à titre subsidiaire le taux
d'intérêt minimal selon l'art. 12 OPP 2. Cela est d'autant plus
indiqué que
selon l'art. 8a OLP, lors du partage de la prestation de sortie suite
au
divorce, le taux d'intérêt applicable durant la période
correspondante est
également celui qui correspond au taux minimal fixé à l'art. 12 OPP 2.

3.
Se pose enfin la question de savoir à partir de quand une institution
de
prévoyance doit, cas échéant, verser un intérêt moratoire sur la
prestation
de sortie, en lieu et place des intérêts compensatoires.

3.1 Lorsqu'en cas d'accord des conjoints, la prestation de sortie est
calculée avec le concours de l'institution de prévoyance dans la
procédure
selon l'art. 141 CC, le juge du divorce communique aux institutions de
prévoyance professionnelle les dispositions du jugement entré en
force qui
les concernent, y compris les indications nécessaires au transfert du
montant
prévu (art. 141 al. 2 CC). A partir de ce moment-là, l'institution de
prévoyance est en possession de toutes les indications nécessaires
pour le
transfert de la prestation de sortie. Elle dispose alors d'un délai de
paiement de trente jours, à compter de la communication du jugement de
divorce, avant que débute l'obligation de verser des intérêts
moratoires.

La situation est quelque peu différente si, au lieu du juge du
divorce, le
juge de la prévoyance selon l'art. 142 CC fixe le montant de la
prestation de
sortie. Dans ce cas, on ne sait pas encore à quel moment la décision
du
tribunal de la prévoyance sera entrée en force. Le jour déterminant
à partir
duquel court le délai de paiement de trente jours est alors celui de
l'entrée
en force du jugement du tribunal cantonal ou, s'il a été déféré au
Tribunal
fédéral des assurances, dès que l'arrêt a été prononcé (art. 38 en
corrélation avec l'art. 135 OJ).

3.2 Le calcul de l'intérêt moratoire se fait sur le montant de la
prestation
de sortie au moment où débute l'obligation de verser un intérêt
moratoire
pour l'institution de prévoyance en demeure de transférer celle-ci,
et tient
compte des intérêts compensatoires réglementaires ou légaux dus à ce
moment-là.

4.
En l'occurrence, la CIA doit payer en faveur de L.________ 82'578 fr.
65,
avec des intérêts compensatoires dès le 28 mai 2001 (date de l'entrée
en
force du jugement de divorce) selon le taux réglementaire ou au
minimum selon
le taux légal jusqu'au moment du transfert. Par ailleurs, la CIA est
en
demeure de verser cette somme à la suite de l'entrée en force
partielle du
dispositif du jugement attaqué. Celui-ci ayant été notifié à la
recourante le
28 mars 2002, soit durant les féries judiciaires, il est entré en
force
partielle jeudi 9 mai 2002 (art. 32 al. 1, 34 al. 1 et 106 al. 1 OJ;
ATF 122
V 60). A compter du 8 juin 2002, soit le 31ème jour dès l'entrée en
force
partielle du jugement cantonal, la CIA doit verser un intérêt
moratoire de
4,25 %, respectivement de 3,5 % dès le 1er janvier 2003 (art. 7 OLP en
corrélation avec l'art. 12 OPP 2).

5.
Représentée par un avocat, la recourante, qui obtient gain de cause,
a droit
à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en
corrélation avec l'art. 135 OJ), que S.________ et la CIA verseront
par
moitié chacun, solidairement entre eux (art. 156 al. 7 en liaison
avec l'art.
159 al. 5 OJ).
Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'inviter l'autorité cantonale à
statuer à
nouveau sur la question des dépens de la procédure cantonale, attendu
qu'en
matière de prévoyance professionnelle, il n'existe pas de droit aux
dépens
découlant de la législation fédérale pour la procédure de première
instance
(ATF 126 V 145 consid. 1b). Mais la recourante, qui obtient gain de
cause
devant le Tribunal fédéral des assurances a la faculté de demander aux
premiers juges de statuer à nouveau sur ce point, au regard de l'issue
définitive du litige.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif de la
République et canton de Genève, du 26 mars 2002, est modifié en ce
sens que
la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction
publique et
des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève doit
verser en
plus du montant de 82'578 fr. 65 à transférer sur le compte de
L.________ à
la fondation de libre-passage de la Banque Migros, des intérêts
compensatoires au sens des considérants dès le 28 mai 2001 et un
intérêt
moratoire au sens des considérants à partir du 8 juin 2002.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Les intimés verseront à la recourante la somme de 2'500 fr. (y
compris la
taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance
fédérale, par
moitié chacun, solidairement entre eux.

4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
administratif de la
République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances
sociales.

Lucerne, le 18 juillet 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: