| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 09 juillet 2003, 6S.38/2003

{T 0/2}
6S.38/2003 /rod

Arrêt du 9 juillet 2003
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger, Féraud, Kolly et Karlen.
Greffière: Mme Paquier-Boinay.

X. ________,
recourant, représenté par Me Pierre Gauye, avocat, rue de la Dixence
19, case
postale 640, 1951 Sion,

contre

Ministère public du canton du Valais, Palais de Justice, case postale
2050,
1950 Sion 2.

Mesure de la peine, refus d'octroyer le sursis (infraction à la
LStup),

pourvoi en nullité contre le jugement de la Chambre pénale du Tribunal
cantonal du Valais du 19 décembre 2002.

Faits:

A.
X. ________, né en 1980, a entrepris des études à l'école supérieure
de
commerce de Sierre, qu'il a interrompues en février 2000. Il n'a pas
exercé
d'activité lucrative jusqu'en juin 2000, date à partir de laquelle il
a
occupé divers emplois entre lesquels se sont insérées des périodes
d'inactivité. Depuis le 2 juillet 2001, il est employé, pour une durée
indéterminée, par la société "Y.________ SA". En août 2002, il a
demandé à
réduire son temps de travail à 90 % afin de pouvoir reprendre ses
études, ce
qu'il n'a toutefois pas pu faire en raison d'un accident de travail
dont il a
été victime le 21 août 2002. Au moment où a été rendu l'arrêt
cantonal, il
n'avait pas repris son activité lucrative en raison de complications
postopératoires; il disait en revanche avoir entrepris de suivre des
cours en
vue de l'obtention, en deux ou trois ans selon le plan scolaire
proposé, de
la maturité fédérale. Il a consommé des ecstasies et de la cocaïne
occasionnellement et antérieurement à octobre 2000; selon ses
déclarations
aux débats, il vit avec son amie et consomme toujours du cannabis, à
raison
d'un joint par jour.

Le 13 août 1999, le Juge d'instruction du Valais central a reconnu
X.________
coupable de violation des art. 19a ch. 1 et 19 ch. 1 LStup. et l'a
condamné à
10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.

La même autorité a prononcé, le 12 octobre 2000, une peine de 6 mois
d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans, X.________ ayant à nouveau
consommé et vendu des stupéfiants; le sursis octroyé le 13 août 1999
n'a pas
été révoqué mais son délai d'épreuve a été prolongé d'un an. Cette
dernière
condamnation sanctionnait la vente de 900 à 1200 pastilles d'ecstasy
ainsi
que d'environ 1 kg de haschisch. Au moment où il a rendu ce verdict,
le juge
ignorait toutefois que X.________ avait en réalité, entre octobre
1999 et
août 2000, vendu 2600 pastilles d'ecstasy de plus, quantité sur
laquelle
l'intéressé a admis avoir échangé 400 pastilles contre 40 g de
cocaïne, dont
il a cédé 2 g au prix de 220 fr.; il a en outre consommé 150 pastilles
d'ecstasy qui s'ajoutent au nombre déjà mentionné.

Le chiffre d'affaires de X.________ s'est monté à 40'000 fr. environ
alors
que le bénéfice qu'il a tiré de ce trafic, qui s'est étendu sur une
année
environ, a été de l'ordre de 15'000 fr. et a constitué sa seule
source de
revenu durant 8 mois.

B.
Par jugement du 10 juillet 2001, le Juge II du district de Sierre a
reconnu
X.________ coupable d'infractions aux art. 19 ch. 2 let. c et 19a ch.
1
LStup. et l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement, peine partiellement
complémentaire à celle prononcée par ordonnance pénale du 12 octobre
2000; il
a en outre révoqué le sursis assortissant une peine de 10 jours
d'emprisonnement prononcée le 13 août 1999.

C.
Statuant le 19 décembre 2002 sur appel du condamné, la Cour pénale II
du
Tribunal cantonal valaisan a confirmé ce jugement.

Si elle a admis que le chiffre d'affaires atteint ne doit pas être
considéré
comme important, la cour cantonale a en revanche considéré que le gain
réalisé, qui s'est élevé à une moyenne de 1'000 fr. par mois sur une
année et
a constitué pendant 8 mois la seule source de revenu de l'intéressé,
est
important au sens de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. La cour cantonale
a en
outre retenu que X.________ avait vendu régulièrement de l'ecstasy,
qu'il
s'était constitué un véritable réseau de vente, que ses transactions
étaient
régulières et portaient sur des quantités importantes de stupéfiants,
qu'il
avait interrompu ses études pour se livrer exclusivement à son
trafic, qui
avait constitué son unique source de revenus pendant plusieurs mois.

S'agissant de la quotité de la peine, la cour cantonale a considéré
qu'une
durée de 12 mois d'emprisonnement s'imposait pour l'ensemble des
faits à
sanctionner, de sorte qu'il y avait lieu de prononcer une peine de 6
mois
d'emprisonnement, complémentaire à celle de même durée infligée par
le Juge
d'instruction du Valais central le 12 octobre 2000.

En ce qui concerne la question du sursis, l'autorité cantonale estime
que ni
sa condamnation d'août 1999, assortie du sursis, ni la détention
préventive
subie en juillet 2000 n'ont détourné X.________ de la délinquance, de
sorte
qu'elle considère qu'une peine avec sursis, même avec un long délai
d'épreuve, n'est pas de nature à le dissuader de commettre de
nouvelles
infractions.

D.
X. ________ se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Soutenant que
celui-ci
viole les art. 19 ch. 1 et 2 LStup. ainsi que l'art. 41 ch. 1 CP, le
recourant, fait valoir que la peine prononcée est excessive et aurait
dû être
assortie du sursis. Partant, il conclut, avec suite de frais et
dépens, à
l'annulation de l'arrêt attaqué, à l'exception du point du dispositif
relatif
à la confiscation des stupéfiants, et au renvoi de la cause à
l'autorité
cantonale pour nouvelle décision.

E.
Le Ministère public ne s'est pas prononcé dans le délai qui lui avait
été
imparti pour présenter les observations; pour sa part, l'autorité
cantonale a
déclaré ne pas avoir à formuler d'observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal
fédéral, qui
revêt un caractère purement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne
peut être
formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la
violation
directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de
cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut
aller
au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF), lesquelles
doivent
être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 126 IV 65
consid. 1 p.
66 et les arrêts cités).

En revanche, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité est
liée par
les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la
rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF); le
recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de
fait,
ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b
PPF), la
qualification juridique des actes litigieux devant être opérée
exclusivement
sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (ATF
126 IV 65
consid. 1 p. 67; 124 IV 53 consid. 2 p. 55).

2.
Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 19 ch. 1 in
fine et
19 ch. 2 LStup dans la mesure où l'autorité cantonale admet qu'il a
agi par
métier.
La réalisation du cas grave prévu à l'art. 19 ch. 2 let. c LStup
suppose
notamment que l'auteur ait réalisé par son trafic un chiffre
d'affaires ou un
gain important. L'autorité cantonale a considéré que le chiffre
d'affaires ne
saurait être qualifié d'important; elle a en revanche estimé que tel
était le
cas du gain réalisé, qui a été de l'ordre de 1000 fr. par mois sur
une année,
soit un montant de 12'000 fr. environ. Le recourant ne conteste pas
cette
appréciation en elle-même mais fait valoir qu'un tel gain ne
constitue pas
une source de revenus suffisante pour que l'on puisse parler de
métier au
sens de la jurisprudence.

2.1 Conformément à la jurisprudence, l'auteur agit par métier
lorsqu'il
résulte du temps et des moyens qu'il consacre à ses agissements
délictueux,
de la fréquence des actes pendant une période déterminée, ainsi que
des
revenus envisagés ou obtenus, qu'il exerce son activité coupable à la
manière
d'une profession, même accessoire; il faut que l'auteur aspire à
obtenir des
revenus relativement réguliers représentant un apport notable au
financement
de son genre de vie et qu'il se soit ainsi, d'une certaine façon,
installé
dans la délinquance (ATF 123 IV 113 consid. 2c p. 116 et les arrêts
cités).

En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale que
le
recourant a durant une année vendu régulièrement des quantités
importantes
d'ecstasy, qu'il s'était créé de nombreux contacts et constitué un
réseau de
vente; il avait même interrompu ses études pour se consacrer
exclusivement à
son trafic, qui a constitué son unique source de revenus durant
plusieurs
mois.

Dans ces circonstances, il y a bien lieu de constater que le
recourant s'est
adonné à son trafic comme à une activité professionnelle, dont il
escomptait
des revenus réguliers, qui lui ont permis de subvenir à ses besoins
dans une
mesure non négligeable, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas
violé le
droit fédéral en considérant qu'il avait agi par métier au sens de
l'art. 19
ch. 2 let. c LStup.

2.2 La réalisation de la circonstance aggravante du métier suppose,
d'une
manière générale, que l'auteur recherche et obtienne effectivement au
moyen
de son activité délictueuse des revenus relativement réguliers qui
contribuent d'une manière non négligeable à la satisfaction de ses
besoins,
car c'est précisément lorsque l'auteur compte sur les revenus de son
activité
délictueuse pour financer une partie de son train de vie qu'il devient
particulièrement dangereux pour la société (ATF 116 IV 319 consid. 4c
p.
332). S'agissant de la circonstance aggravante prévue à l'art. 19 ch.
2 let.
c LStup, cette disposition prévoit expressément qu'elle n'est donnée
que si
celui qui s'est livré au trafic par métier a ainsi réalisé un chiffre
d'affaires ou un gain important. Conformément à la jurisprudence, sont
déterminants d'une part le revenu brut et d'autre part le bénéfice net
obtenus (ATF 122 IV 211 consid. 2d p. 216). Relevant que rien dans le
texte
légal ni dans les travaux préparatoires de celui-ci ne donne à penser
que le
chiffre d'affaires ou le gain en question aurait dû être acquis dans
un
certain laps de temps et considérant qu'il est indifférent qu'un
certain
chiffre d'affaires ait été atteint sur une courte période d'une
activité
intense ou sur une plus longue période d'activité moindre, le Tribunal
fédéral a admis que la durée de l'activité délictuelle ayant permis de
réaliser le chiffre d'affaires n'est pas décisive pour déterminer si
celui-ci
est important au sens de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup (ATF 129 IV 188
consid.
3.2). Il a précisé qu'il en va de même s'agissant de l'importance du
gain
obtenu (ATF 129 IV 188 consid. 3.2), de sorte qu'il y a lieu
d'examiner en
l'espèce si le montant global acquis, savoir 12'000 fr. environ, doit
être
considéré comme important sans égard à la période sur laquelle il a
été
réalisé.

S'agissant de la notion de chiffre d'affaires important, la
jurisprudence a
dans un premier temps admis qu'un montant de 110'000 fr. était
manifestement
important dès lors qu'il dépassait le seuil à partir duquel l'art. 54
ORC (RS
221.411) prévoit l'inscription obligatoire d'une entreprise
commerciale au
Registre du commerce (ATF 117 IV 63 consid. 2b p. 66; 122 IV 211
consid. 2d
p. 216 s.). Plus récemment, la jurisprudence a précisé qu'un chiffre
d'affaires de 100'000 fr. ou davantage doit être considéré comme
important
(ATF 129 IV 188 consid. 3.1). Elle a ainsi adopté une valeur limite
qui
correspond à celle évoquée par la doctrine en matière de blanchiment
d'argent, domaine dans lequel une circonstance aggravante est définie
selon
les mêmes critères (art. 305bis ch. 1 let. c CP), qui doivent être
interprétés et appliqués de la même manière (ATF 122 IV 211 consid.
2d p.
216; voir Christophe K. Graber, Geldwäscherei, Berne 1990; Trechsel,
Kurzkommentar, 2e éd., n. 25 ad art. 305bis CP). Dans le même
contexte, la
doctrine (voir Christophe K. Graber, op. cit., loc. cit. et Trechsel,
op.
cit., loc. cit.) estime que le gain est important dès qu'il atteint
10'000
fr. Cette limite est tout à fait raisonnable, tant en ce qui concerne
le
montant lui-même que eu égard au rapport entre celui-ci et le seuil
fixé pour
le chiffre d'affaires. Il y a donc lieu d'admettre que le recourant,
qui a
obtenu un bénéfice supérieur à 10'000 fr., a réalisé un gain
important, de
sorte que c'est à juste titre que l'autorité cantonale a retenu à son
encontre la circonstance aggravante prévue par l'art. 19 ch. 2 let. c
LStup.

2.3 Le recourant affirme attaquer l'arrêt cantonal à propos de la
quotité de
la peine qui lui a été imposée. Il ressort toutefois de son mémoire
qu'il ne
juge celle-ci excessive que dans la mesure où elle sanctionne un cas
grave au
sens de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. Dès lors, étant admis que cette
qualification est justifiée, il n'y a pas lieu d'examiner plus
précisément la
manière dont l'autorité cantonale a déterminé la durée de la peine
infligée
au recourant, qui n'apparaît d'ailleurs nullement excessive eu égard
à la
gravité des actes dont celui-ci a à répondre.

3.
Le recourant fait en outre valoir que le refus d'assortir du sursis
la peine

prononcée à son encontre violerait l'art. 41 ch. 1 CP.

3.1 Selon cette disposition, le sursis à l'exécution d'une peine
privative de
liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pas 18
mois et si
les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette
mesure le
détournera de commettre d'autres crimes ou délits.

En l'espèce, la peine prononcée étant d'une durée inférieure à 18
mois,
demeure seule litigieuse la question de la seconde condition, dite
subjective. Pour déterminer si celle-ci est réalisée, il y a lieu de
faire un
pronostic quant au comportement futur du condamné (ATF 123 IV 107
consid. 4a
p. 111 s.). Pour effectuer ce pronostic, le juge de répression
dispose d'un
large pouvoir d'appréciation; le Tribunal fédéral n'annule la décision
rendue, au motif que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci
repose sur
des considérations étrangères à la disposition applicable, si elle ne
prend
pas en compte les critères découlant de celle-ci ou si le juge s'est
montré à
ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir
d'appréciation (ATF 128 IV 193 consid. 3a p. 198; 119 IV 195 consid.
3b p.
197 s.).

Importent avant tout pour l'octroi du sursis les perspectives
d'amendement
durable du condamné, telles qu'on peut les déduire de ses antécédents
et de
son caractère. Pour déterminer si le sursis est de nature à détourner
l'accusé de commettre de nouvelles infractions, le juge doit se
livrer à une
appréciation d'ensemble (ATF 119 IV 195 consid. 3b; 118 IV 97 consid.
2b p.
100 s.). Il faut tenir compte des circonstances de l'infraction, des
antécédents de l'auteur, de sa réputation, de sa situation
personnelle au
moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le
pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à
éclairer
l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement (ATF
123 IV
107 consid. 4a p. 11 s.; 118 IV 97 consid. 2b p. 100 s.). Pour
l'évaluation
du risque de récidive, un examen global de la personnalité de
l'auteur est
indispensable. Sont par exemple à prendre en considération dans ce
contexte
les antécédents pénaux du condamné, son évolution sur le plan de la
socialisation et de son comportement professionnel, l'existence ou
non de
liens sociaux ainsi que de risques liés à une toxicomanie (ATF 128 IV
193
consid. 3a p. 199 et la référence citée). De vagues espoirs quant à la
conduite future du délinquant ne suffisent pas pour émettre un
pronostic
favorable (ATF 115 IV 81 consid. 2a p. 82).

Il est contraire au droit fédéral d'accorder un poids particulier à
certaines
des circonstances visées par l'art. 41 CP et de négliger ou d'omettre
d'autres critères pertinents (ATF 128 IV 193 consid. 3a p. 199; 123
IV 107
consid. 4a p. 11 s.; 118 IV 97 consid. 2b p. 100). S'agissant de la
motivation, le juge doit exposer les motifs essentiels, relatifs à
l'acte ou
à l'auteur, qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse
constater
que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et
comprendre
comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou
atténuant (ATF 117 IV 112 consid. 3b p. 118).

3.2 En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale
que le
recourant a recommencé à travailler et est au service du même
employeur
depuis juillet 2001; il a en outre repris des études et, sur le plan
personnel, il a noué une relation stable. Il a cessé tout trafic
depuis sa
condamnation d'octobre 2000 mais a poursuivi la consommation de
cannabis à
raison d'un joint par jour.

Force est de constater que la première condamnation du recourant à 10
jours
d'emprisonnement avec sursis, prononcée en août 1999, ne lui a pas
fait
renoncer à ses agissements répréhensibles. En revanche, il est faux
de dire,
comme le fait l'autorité cantonale, que rien dans ses actes depuis
les deux
condamnations précédentes ne laisse présager une prise de conscience
et une
volonté de ne plus commettre d'infractions à l'avenir. C'est en effet
à tort
que l'arrêt attaqué considère que les avertissements que
constituaient ses
deux précédentes condamnations avec sursis ont été vains puisqu'il
s'avère
que le recourant ne s'est plus livré au trafic de stupéfiants depuis
sa
seconde condamnation, en octobre 2000. Demeure certes le fait qu'il
continue
de consommer régulièrement du cannabis. On ne saurait toutefois
méconnaître
une évolution positive du recourant puisque celui-ci s'est abstenu de
tout
trafic depuis plus de deux ans, qu'il semble s'être stabilisé sur le
plan
professionnel et avoir le souci d'améliorer sa formation; il a en
outre noué
une relation sentimentale dont l'influence paraît bénéfique.

Dans ces circonstances et compte tenu du fait que le recourant a
commis
toutes les infractions dont il a à répondre, hormis la consommation de
cannabis, alors qu'il était âgé de moins de 20 ans, on ne saurait
considérer
qu'une peine avec sursis n'est pas de nature à le détourner de
commettre
d'autres crimes ou délits. Il apparaît au contraire que le prononcé
d'une
telle peine, assortie le cas échéant d'un long délai d'épreuve ainsi
que de
règles de conduite permettant de s'assurer que le recourant
s'abstient de
consommer des stupéfiants, offre de meilleures perspectives
d'amendement à
long terme qu'une détention susceptible de remettre en question
l'évolution
positive constatée chez le recourant sur le plan professionnel et
personnel.

Il y a dès lors lieu de constater que l'arrêt attaqué viole le droit
fédéral
et doit être annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale
pour
qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent
arrêt.

4.
Le recourant obtient gain de cause sur l'un des griefs soulevés, de
sorte
qu'il y a lieu de considérer que la part des frais qui devrait être
mise à sa
charge pour la partie où il succombe (art. 278 al. 1 PPF) est
compensée par
l'indemnité qui devrait lui être allouée pour celle où il obtient
gain de
cause (art. 278 al. 3 PPF); il n'y a donc pas lieu de percevoir de
frais ni
d'allouer d'indemnité au recourant.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est admis partiellement.

2.
L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité
cantonale pour
qu'elle statue à nouveau.

3.
Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Ministère public du canton du Valais et à la Chambre pénale du
Tribunal
cantonal du Valais.

Lausanne, le 9 juillet 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: