| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 30 juin 2003, 6S.151/2003

{T 0/2}
6S.151/2003 /rod

Arrêt du 30 juin 2003
Cour de cassation pénale

MM. et Mme les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger, Kolly, Karlen et Pont Veuthey, Juge suppléante.
Greffier: M. Denys.

X. ________,
recourant, représenté par Me Alain Thévenaz, avocat, rue du
Grand-Chêne 5,
case postale 3633,
1002 Lausanne,

contre

Ministère public du canton de Vaud, rue de
l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne.

Abus de confiance,

pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois, Cour
de
cassation pénale, du 22 octobre 2002.

Faits:

A.
Par jugement du 24 juillet 2002, le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X.________, pour abus de
confiance, escroquerie et tentative de crime impossible
d'escroquerie, à huit
mois d'emprisonnement avec sursis durant trois ans, sous déduction de
quarante-deux jours de détention préventive.

B.
Par arrêt du 22 octobre 2002, dont les considérants écrits ont été
envoyés
aux parties le 28 mars 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal
cantonal
vaudois a rejeté le recours de X.________.

En ce qui concerne la qualification d'abus de confiance retenue, les
éléments
pertinents sont les suivants:

X.________ a été attiré dans un jeu de cartes truqué par R.________,
S.________ et T.________. R.________ a présenté S.________ à
X.________ comme
étant un certain M. Alexandre, vieillard très riche et passionné par
un jeu
de cartes, dit jeu du "Dada", auquel il perdait régulièrement des
sommes
exorbitantes mais s'obstinait à jouer. R.________ a démontré à
X.________ que
le jeu reposait sur un principe arithmétique qui permettait de
désigner avec
certitude la carte choisie par M. Alexandre et d'emporter ainsi la
mise. Il
l'a convaincu de jouer. En réalité, par une manipulation, R.________
faussait
l'arithmétique et permettait à M. Alexandre d'emporter les enjeux
fictifs de
ses compagnons mais réels de leur dupe. Comme X.________ ne disposait
pas de
l'argent exigé pour entrer dans le jeu, il a demandé à Y.________ de
lui
avancer les fonds en lui exposant sans détour les motifs de son
emprunt. Il a
ainsi obtenu 500'000 francs. Au moment du remboursement, Y.________
devait
recevoir en plus de la somme prêtée une part du gain que X.________
réaliserait au jeu. Le 18 juin 1996, une partie de cartes a été
organisée
dans les locaux de la fiduciaire de T.________. Celui-ci, R.________
et M.
Alexandre misaient un leurre, soit une liasse de papier vierge
couverte par
un seul billet authentique. X.________ a joué 500'000 francs et a
perdu. Les
initiateurs du jeu l'ont convaincu du caractère accidentel de la
perte et
l'ont persuadé de rejouer.

X. ________ s'est de nouveau adressé à Y.________, qui lui a avancé,
le 26
juin 1996, 500'000 francs à titre de prêt, attesté par une
reconnaissance de
dette avec échéance au 30 septembre 1996, et encore 500'000 francs à
titre
fiduciaire, à charge pour X.________ de jouer ce montant au nom de
Y.________. X.________ a prélevé 200'000 francs pour son usage
personnel,
l'achat d'une voiture, un séjour en Espagne et l'extinction de
quelques
dettes. Le 29 août 1996, il a retrouvé les trois compagnons. Il a joué
800'000 francs et il a perdu. Il n'a compris que par la suite qu'il
avait été
floué.

Il a été retenu que X.________ avait prélevé les 200'000 francs sur
la somme
prêtée et non sur celle remise à titre fiduciaire et qu'en utilisant
ces
200'000 francs à son profit, il s'était rendu coupable d'abus de
confiance au
détriment de Y.________.

C.
X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt
du 22
octobre 2002. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs
l'assistance judiciaire.

Le Ministère public vaudois se réfère à l'arrêt attaqué et conclut au
rejet
du pourvoi.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle
l'application du
droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait
définitivement
arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis
al. 1
PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des
faits
retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à
s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67).

Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne
peut
aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les
conclusions
devant être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 127 IV
101
consid. 1 p. 103), le recourant a circonscrit les points litigieux.

2.
Le recourant conteste l'abus de confiance mis à sa charge. Il ne
remet pas en
cause les autres infractions.

2.1 La Cour de cassation vaudoise a en substance exposé ce qui suit
pour
admettre la qualification d'abus de confiance:

Y.________ a prêté au recourant un premier montant de 500'000 francs
pour
qu'il puisse le jouer. Le recourant l'a perdu. Y.________ lui a
accordé un
second prêt d'un même montant pour jouer la revanche. Selon le
système du
jeu, le gagnant remportait la mise de son adversaire et conservait la
sienne.
Ainsi, si le recourant gagnait, il conservait sa propre mise de
500'000
francs et remportait celle de son adversaire du même montant,
disposant au
total d'un million de francs qui devait être employé au remboursement
de ses
deux emprunts. Y.________ était aussi convaincu de la perte
accidentelle de
la première partie, ce qu'atteste sa remise, en plus du second prêt,
de
500'000 francs à titre fiduciaire, que le recourant devait jouer au
nom de
celui-ci. Le second prêt de 500'000 francs a été octroyé pour le jeu
et le
recourant devait affecter ce montant à cette fin uniquement. Si le
recourant
ne pouvait pas garantir un résultat de gain en raison du risque de
perte au
jeu, il devait en tout cas assurer ses chances d'emporter la partie,
ce qui
impliquait le devoir de conserver intacte la mise. Autrement dit, le
recourant ne devait pas garantir le remboursement des prêts mais ses
chances
de pouvoir les rembourser par le jeu. Or, en prélevant 200'000 francs
sur le
montant prêté et en l'affectant à ses dépenses personnelles, il a
utilisé
sans droit et dans un dessein d'enrichissement illégitime une valeur
patrimoniale qui lui avait été confiée pour être misée dans le jeu.

2.2 La question à résoudre est de déterminer si le recourant a
employé sans
droit une valeur patrimoniale confiée au sens de l'art. 138 ch. 1 al.
2 CP.

2.2.1 Sur le plan objectif, cette disposition suppose que l'auteur ait
utilisé, sans droit, à son profit ou au profit d'un tiers, les valeurs
patrimoniales qui lui avaient été confiées. Il y a emploi illicite
d'une
valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement
aux
instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 121
IV 23
consid. 1c p. 25; 119 IV 127 consid. 2 p. 128). L'alinéa 2 de l'art.
138 ch.
1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié
la
valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il
a
assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi
caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le
comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne
pas
respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 121 IV 23
consid.
1c p. 25).

2.2.2 En cas de prêt, il y a emploi illicite de l'argent confié si le
prêt a
été consenti dans un but déterminé, correspondant aussi à l'intérêt du
prêteur, et que l'emprunteur en fait une autre utilisation, dès lors
qu'on
peut déduire de l'accord contractuel un devoir de sa part de conserver
constamment la contre-valeur de ce qu'il a reçu (ATF 124 IV 9 consid.
1 p. 10
ss; 120 IV 117 consid. 2 p. 118 ss).

A l'ATF 120 IV 117 précité, le Tribunal fédéral a admis le devoir de
l'emprunteur de conserver constamment la contre-valeur de ce qu'il
avait reçu
("Werterhaltungspflicht"): le prêt avait été accordé pour
l'acquisition d'un
immeuble déterminé, le remboursement devant intervenir lors de sa
revente,
prévue avec bénéfice. Il s'agissait là d'une clause importante du
contrat et
le prêteur pouvait partir de l'idée que si l'emprunteur utilisait les
fonds
conformément à ce qui avait été convenu, il serait en mesure de le
rembourser. Le prêt n'aurait sinon pas été accordé compte tenu de la
mauvaise
situation financière de l'emprunteur. Comme celui-ci était tenu
contractuellement de consacrer l'argent prêté à l'achat de
l'immeuble, il
avait aussi l'obligation de conserver cet argent jusqu'à l'achat.

A l'ATF 124 IV 9, le même devoir de l'emprunteur a été admis à propos
d'un
crédit de construction. D'après le contrat, l'argent devait être
employé au
paiement du travail et du matériel. Avec le crédit, la banque prêteuse
mettait à disposition de l'emprunteur d'importants montants, qui
n'étaient
pas couverts par la seule valeur du bien-fonds. L'utilisation
progressive du
crédit pour le paiement des travaux de construction augmentait
consécutivement la valeur dudit bien et constituait une garantie pour
la
banque. En affectant l'argent à un autre but, l'emprunteur a entravé
cette
garantie.

Ces deux arrêts mettent en évidence la destination convenue des fonds
et
l'intérêt pour le prêteur que représente le respect de cette
destination, en
tant que limite du risque de perte. On peut en déduire que
l'utilisation de
l'argent prêté contrairement à sa destination convenue peut être
constitutive
d'un abus de confiance lorsqu'elle est de nature à créer un dommage au
prêteur (cf. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, in Basler
Kommentar,
Strafgesetzbuch II, art. 138 CP n. 68).

2.3 Comme il ressort de l'arrêt attaqué, le prêt de 500'000 francs a
été
accordé dans un but clairement déterminé. L'argent devait servir de
mise dans
un jeu. En cas de victoire, un montant d'un million de francs devenait
disponible, lequel devait être consacré au remboursement du prêt,
ainsi qu'à
celui d'un précédent prêt d'un même montant, déjà accordé pour jouer.
En
utilisant 200'000 francs du prêt à son propre profit, le recourant
n'était
plus en mesure de miser suffisamment pour rembourser le prêteur
conformément
à ce qui était prévu en cas de victoire. Que le recourant se soit par
ailleurs fait remettre un autre montant de 500'000 francs à titre
fiduciaire
pour le jeu n'y change rien, car il n'était pas convenu qu'un gain
sur ce
montant pût servir au remboursement des prêts. Que le jeu lui-même
ait en
réalité été organisé dans le but de soutirer de l'argent au recourant
en le
trompant reste sans incidence sur ses relations avec le prêteur.

D'après l'art. 513 CO, le jeu ne donne aucun droit de créance (al.
1); il en
va de même des avances ou prêts faits sciemment en vue d'un jeu ou
d'un pari
(al. 2). En matière de prêt pour un jeu, il n'existe ainsi qu'une
obligation
naturelle, qui peut être valablement éteinte par le paiement
volontaire du
débiteur mais pour laquelle le créancier ne peut l'y contraindre par
les
moyens légaux d'ordinaire à sa disposition, soit une action en
justice et
l'exécution forcée (ATF 93 IV 14).

Il résulte de l'art. 513 CO que si le recourant avait affecté comme
convenu
l'entier du prêt au jeu et s'il avait gagné, le prêteur n'aurait pas
pu
l'actionner en justice en cas de refus de paiement. Cette hypothèse
amenuise
singulièrement l'intérêt que pouvait avoir le prêteur à ce que
l'argent soit
employé de manière conforme à la destination convenue. Or, la
qualification
d'abus de confiance à propos d'un prêt implique que la destination
convenue
des fonds puisse assurer la couverture du risque du prêteur ou, du
moins,
diminue son risque de perte. Lorsque, comme en l'espèce, le prêteur
n'a
civilement aucun droit d'action en cas d'utilisation conforme de
l'argent, il
ne saurait invoquer qu'une telle utilisation est de nature à limiter
son
risque de perte. En outre, le jeu impliquait que le recourant misât
l'argent
prêté, sans que son patrimoine ne bénéficiât alors d'une contre-valeur
correspondante. Cette situation ne s'apparente pas aux cas traités
aux ATF
124 IV 9 et 120 IV 117, où l'affectation déterminée du prêt dans
l'immobilier
devait assurer le maintien d'une contre-valeur. Il s'ensuit que la
qualification d'abus de confiance ne saurait être retenue. Le pourvoi
doit
être admis.

Encore peut-on noter que lorsque l'argent prêté pour jouer est
utilisé par
l'emprunteur à une autre fin (comme en l'espèce pour 200'000 francs),
la
question de savoir si le prêteur dispose civilement contre lui d'un
droit
d'action est controversée en doctrine (cf. Kurt Amonn, Spiel und
spielartige
Verträge, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, n. 9 et les
références
citées, p. 477; Silvio Giovanoli, Spiel und Wette, in Berner
Kommentar, art.
513 CO n. 11; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5373).
L'existence éventuelle d'une action dans cette hypothèse reste sans
incidence
sur la qualification d'abus de confiance. En effet, l'élément
déterminant
pour retenir cette infraction réside dans la limitation du risque que
procure
au prêteur l'utilisation conforme du prêt. Comme on l'a vu, une telle
limitation n'entre pas en considération s'agissant d'un prêt concédé
pour
jouer.

3.
Il n'y a
pas lieu de mettre des frais judiciaires à la charge du
recourant et
une indemnité sera allouée à son mandataire pour la procédure devant
le
Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF). La requête d'assistance
judiciaire du
recourant est ainsi sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est
renvoyée à
l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2.
Il n'est pas perçu de frais.

3.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Alain Thévenaz, mandataire
du
recourant, une indemnité de 2'000 francs.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois,
Cour de
cassation pénale.

Lausanne, le 30 juin 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: