| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 30 juin 2003, 5C.110/2003

{T 0/2}
5C.110/2003 /frs

Arrêt du 30 juin 2003
IIe Cour civile

Mme et MM. les Juges Raselli, Président,
Nordmann et Marazzi.
Greffier: M. Abrecht.

X. ________,
recourant, représenté par Me Pierre-Bernard Petitat, avocat, case
postale,
1211 Genève 4,

contre

T.________,
dame X.________,
intimées.

droit de visite,

recours en réforme contre la décision de l'Autorité de surveillance
des
tutelles du canton de Genève du 31 mars 2003.

Faits:

A.
X. ________, né en 1962, de nationalité tunisienne et titulaire d'un
permis
d'établissement, et dame X.________, citoyenne suisse d'origine
tunisienne,
se sont mariés le 22 mai 1993 en Tunisie. Ils ont eu trois enfants,
tous nés
à Genève : A.________, née en 1994, B.________, né en 1995, et
C.________, né
en 1999.
Le 26 juin 2000, dame X.________ a déposé devant le Tribunal de
première
instance de Genève une demande en divorce. Par jugement du 8 mars
2001, le
Tribunal, statuant sur mesures provisoires, a attribué à dame
X.________ la
garde sur les enfants A.________ et B.________, étant précisé que
l'enfant
C.________ vit en Tunisie chez ses grands-parents maternels depuis
juillet
1999, ceci suite à une décision prise principalement par dame
X.________. Le
Tribunal a réservé à X.________ un droit de visite sur A.________ et
B.________ s'exerçant, sauf accord contraire des parties, un week-end
sur
deux et la moitié des vacances scolaires. Une curatelle d'assistance
et de
surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 1
et 2 CC a
en outre été instaurée. Par ordonnance du 15 mai 2001, T.________,
juriste
auprès du Service du Tuteur général, a été désignée aux fonctions de
curatrice des mineurs A.________, B.________ et C.________.
Selon jugement du 13 juin 2002, le Tribunal de première instance a
débouté
dame X.________ de toutes ses conclusions en divorce. Par arrêt du 11
avril
2003, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a
admis
l'appel interjeté par l'épouse contre cette décision et a renvoyé la
cause au
Tribunal de première instance pour que celui-ci prononce le divorce
et en
règle les effets accessoires. Un recours en réforme contre cet arrêt
est
actuellement pendant devant la IIe Cour civile du Tribunal fédéral.

B.
A la suite d'un courrier du 13 mai 2002 de l'assistante sociale en
charge de
la curatelle, dont il ressortait que les enfants A.________ et
B.________
avaient déclaré avoir été battus par leur père lors de l'exercice du
droit de
visite, la curatrice des enfants a pris le 17 juin 2002 une clause
péril,
suspendant ainsi le droit de visite de X.________. Dans son rapport
du 20
juin 2002, la curatrice a sollicité du Tribunal tutélaire la
ratification de
la décision prise le 17 juin 2002.
Après avoir entendu le père, la mère et l'assistante sociale, et pris
connaissance de deux certificats médicaux ainsi que d'une attestation
d'un
certain Dr Y.________, le Tribunal tutélaire, par ordonnance du 23
juillet
2002, a ratifié la clause péril prise par la curatrice le 17 juin
2002 en
faveur de A.________ et B.________. Il a suspendu provisoirement le
droit de
visite de X.________ sur ses deux enfants, ce droit pouvant cependant
reprendre, dans le cadre du Point de rencontre de Gilly, dès que
X.________
aurait communiqué à la curatrice son accord avec cette modalité
d'exercice.
Pour le surplus, la curatrice était chargée d'organiser les visites de
X.________ dans le cadre dudit Point de rencontre à raison d'une
demi-journée
par semaine.
Statuant le 28 octobre 2002 sur recours de X.________, l'Autorité de
surveillance des tutelles du canton de Genève a annulé cette décision
et
renvoyé la cause au Tribunal tutélaire pour complément d'instruction
et
nouvelle décision.

C.
Après un complément d'instruction qui a consisté notamment en
l'audition, le
6 décembre 2002, des enfants A.________ et B.________ par l'assistante
sociale chargée du dossier auprès du Service de protection de la
jeunesse,
X.________ a demandé principalement que la clause péril ne soit pas
ratifiée
et que son droit de visite soit rétabli conformément au jugement
rendu sur
mesures provisoires le 8 mars 2001. Dame X.________ a conclu
principalement à
la confirmation de la suspension du droit de visite par rapport à
A.________
et s'en est rapportée à justice au sujet de B.________, mais pour
autant que
les relations personnelles aient lieu en milieu protégé.
Statuant par ordonnance du 21 janvier 2003, le Tribunal tutélaire a
ratifié
la clause péril prise le 17 juin 2002 et a rétabli le droit de visite
de
X.________, les relations personnelles ne pouvant toutefois s'exercer
qu'en
présence d'un tiers. En outre, la curatrice a été invitée à organiser
quelques rencontres entre les enfants et leur père en sa présence
jusqu'à
nouvelle décision du juge du divorce.

T. ________, Tutrice adjointe auprès du Service du Tuteur général, a
recouru
contre cette décision; elle a conclu à son annulation au sujet des
quelques
rencontres qui devaient être organisées en sa présence, l'ordonnance
déférée
devant être confirmée pour le surplus avec la précision que le droit
de
visite devait être exercé au Point de rencontre de Gilly. Dame
X.________ a
également recouru contre l'ordonnance du 21 janvier 2003, en
concluant à son
annulation et en reprenant ses conclusions de première instance.
X.________ a
conclu principalement au rejet des recours, à ce qu'il soit dit que la
curatrice n'était pas compétente en la matière, à la non-ratification
de la
clause péril et à l'octroi de relations personnelles sans limitation.
Par décision du 31 mars 2003, l'Autorité de surveillance des tutelles
a
confirmé l'ordonnance du 21 janvier 2003 en tant qu'elle ratifiait la
clause
péril du 17 juin 2002. Elle a réservé en l'état à X.________, par
rapport à
ses enfants A.________ et B.________, un droit de visite devant
s'exercer,
sauf accord contraire, un samedi et un dimanche sur deux
alternativement,
ceci durant une demi-journée le matin ou l'après-midi alternativement
et au
Point de rencontre de Gilly exclusivement.

D.
Contre cette décision, X.________ exerce un recours en réforme au
Tribunal
fédéral. Il conclut principalement à la constatation que la curatrice
et les
autorités de tutelle n'ont pas compétence en la matière, à la
non-ratification de la clause péril et à l'octroi d'un droit de
visite sans
limitation. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit statué comme
dans
l'ordonnance du 21 janvier 2003, et à ce qu'un médecin spécialiste
indépendant des parties soit désigné aux fins de procéder à une
investigation
psychologique des enfants A.________ et B.________ pour déterminer si
ceux-ci
ont réellement fait l'objet de violences physiques de la part de leur
père,
la cause étant renvoyée aux autorités cantonales pour nouvelle
décision dans
le sens des considérants. Le recourant sollicite en outre le bénéfice
de
l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid.
1a et les
arrêts cités; 127 III 41 consid. 2a; 126 III 274 consid. 1 et les
arrêts
cités).
Selon l'art. 44 let. d OJ, le recours en réforme est recevable en
matière de
réglementation (notamment en application de l'art. 274 al. 2 CC) du
droit des
parents d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant. Un tel
recours
n'est toutefois recevable que s'il est dirigé contre une décision
finale
(art. 48 al. 1 OJ), de sorte qu'il convient d'examiner si la décision
attaquée est finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ.

1.1 Le juge du divorce est compétent pour attribuer l'autorité
parentale à
l'un des parents et fixer, d'après les dispositions régissant les
effets de
la filiation, les relations personnelles entre l'enfant et l'autre
parent
(art. 133 al. 1 CC); il ordonne les mesures provisoires nécessaires
pendant
la procédure de divorce (art. 137 al. 2 CC). Le juge du divorce est
également
compétent pour prendre les mesures nécessaires à la protection de
l'enfant,
en chargeant de leur exécution les autorités de tutelle (art. 315a
al. 1 CC),
ainsi que pour modifier, en fonction des circonstances, les mesures de
protection de l'enfant qui ont déjà été prises (art. 315a al. 2 CC).
Dès qu'une procédure de divorce est ouverte, la compétence des
autorités de
tutelle (art. 275 al. 1 CC) cède ainsi en principe le pas à celle du
juge du
divorce (cf. art. 275 al. 2 CC). Les autorités de tutelle ne demeurent
compétentes que pour poursuivre une procédure de protection de
l'enfant
introduite avant la procédure judiciaire, ou pour prendre les mesures
immédiatement nécessaires à la protection de l'enfant lorsqu'il est
probable
que le juge ne pourra pas les prendre à temps (art. 315a al. 3 ch. 1
et 2 CC,
disposition qui reprend l'ancien art. 315a al. 2 ch. 1 et 2 CC, en
vigueur
jusqu'au 31 décembre 1999; cf. FF 1996 I 1 ss, 127).

1.2 En l'espèce, la procédure pour la protection des enfants
A.________ et
B.________, déclenchée par la clause péril prise le 17 juin 2002 par
la
curatrice des enfants, a été introduite devant les autorités de
tutelle alors
que la procédure de divorce était déjà pendante et que le juge du
divorce
avait déjà rendu une ordonnance de mesures provisoires. Les décisions
prises
dans ce cadre par le Tribunal tutélaire et, sur recours, par
l'Autorité de
surveillance des tutelles ne pouvaient dès lors être fondées que sur
la
nécessité de prendre à temps les mesures immédiatement nécessaires à
la
protection de l'enfant, au sens de l'art. 315a al. 3 ch. 2 CC.
C'est d'ailleurs bien ce qu'a retenu l'autorité cantonale. Celle-ci a
en
effet relevé que "les décisions prises le 21 janvier 2003 l'ont été
dans le
cadre de l'art. 315a al. 3 ch. 2 CC, le comportement inadéquat de
X.________
nécessitant des dispositions d'urgence telles que celles prises le 17
juin
2002 par le Service du Tuteur général". Elle a ainsi exposé pouvoir
"admettre
la compétence du Tribunal tutélaire et de l'Autorité de surveillance
en
application de l'art. 315a al. 3 ch. 2 CC, le juge du divorce n'étant
pas en
mesure de statuer avec une célérité suffisante en raison de la
situation
procédurale existant actuellement" (décision attaquée, consid. 1 p.
10).

1.3 Or il est constant que la compétence réservée aux autorités de
tutelle
par l'art. 315a al. 3 ch. 2 CC ne peut déboucher que sur des
décisions de
caractère provisoire, le juge du divorce pouvant modifier les mesures
prises,
et ceci au cours de la procédure déjà (arrêt 5P.421/1995 du 27
décembre 1995,
reproduit in SJ 1996 p. 334, consid. 2a; Martin Stettler, Le droit
suisse de
la filiation, Traité de droit privé suisse, vol. III, t. II/I, 1987,
p. 565).

Il s'ensuit qu'une décision des autorités de tutelle fondée sur
l'art. 315a
al. 3 ch. 2 CC ne peut en aucun cas être qualifiée de décision finale
au sens
de l'art. 48 al. 1 OJ (sur cette notion, plus restrictive que celle
retenue
pour le recours de droit public [Bernard Corboz, Le recours en
réforme au
Tribunal fédéral, SJ 2000 II 1 ss, 6], voir ATF 126 III 445 consid.
3b; 123
III 414 consid. 1; 120 II 352 consid. 1b et les arrêts cités).
Il s'agit d'ailleurs là d'une évidence si l'on songe que la décision
par
laquelle le juge du divorce, statuant dans le cadre des mesures
provisoires
de l'art. 137 al. 2 CC, peut modifier les mesures prises d'urgence
par les
autorités de tutelle pendant la procédure de divorce n'est elle-même
pas une
décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (cf. ATF 126 III 261
consid.
1).

2.
Il résulte de ce qui précède que le recours en réforme doit être
déclaré
irrecevable, n'étant pas dirigé contre une décision finale au sens de
l'art.
48 al. 1 OJ. Comme cette issue était sans autre prévisible pour le
recourant,
représenté par un avocat, de sorte que le recours apparaissait
d'emblée voué
à l'échec au sens de l'art. 152 OJ, la requête d'assistance
judiciaire ne
peut qu'être rejetée. En conséquence, le recourant supportera les
frais
judiciaires (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à l'Autorité
de
surveillance des tutelles du canton de Genève.

Lausanne, le 30 juin 2003

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: