| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 12 juin 2003, C.295/02

{T 7}
C 295/02

Arrêt du 12 juin 2003
IIIe Chambre

MM. les Juges Borella, Président, Meyer et Kernen. Greffière : Mme
Moser-Szeless

Secrétariat d'Etat à l'économie, Division du marché du travail et, de
l'assurance-chômage, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant,

contre

X.________ SA, intimée, représentée par Me Alexandre Montavon,
avocat, rue
François-Bellot 6, 1206 Genève,

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

(Jugement du 25 octobre 2002)

Faits :

A.
A.a A partir du 1er août 1992, la société X.________ SA (ci-après : la
société), à B.________, a perçu des indemnités en cas de réduction de
l'horaire de travail en faveur d'une quinzaine de travailleurs
environ. Le
droit à l'indemnité s'est étendu sur plusieurs périodes successives,
jusqu'au
30 avril 1994.

A la suite d'un contrôle effectué le 25 mai 1994, la Caisse cantonale
genevoise de chômage (ci-après: la caisse) a, par décision du 13 juin
1994,
réclamé à la société la restitution de la somme de 956'108 fr. 70, au
titre
d'indemnités perçues indûment du 1er août 1992 au 30 avril 1994. Par
cette
même décision, la caisse refusait en outre de verser à l'employeur des
indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail à partir du
1er mai
1994.

La société a recouru devant l'Autorité cantonale et de recours en
matière
d'assurance-chômage, en concluant à l'annulation de cette décision et
au
versement d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail
jusqu'au
31 juillet 1994. Subsidiairement, elle concluait à la remise de
l'obligation
de restituer le montant de 956'108 fr. 70. Le 26 mars 1996,
l'autorité de
recours a rejeté les conclusions principales de la société. Elle a
déclaré
irrecevable la demande de remise de l'obligation de restituer,
qu'elle a
transmise à l'autorité compétente.

A.b Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission cantonale
genevoise de recours en matière d'assurance-chômage a, par jugement
du 26
septembre 1996, annulé les deux décisions précédentes, des 13 juin
1994 et 26
mars 1996, et renvoyé la cause à la caisse de chômage pour complément
d'instruction et nouvelle décision. En résumé, elle a considéré que la
décision de restitution avait été prise à la hâte, sans que les faits
aient
été établis de manière complète, car l'administration aurait dû
entendre les
salariés concernés au sujet de leur horaire de travail durant la
période en
cause.

L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail
(OFIAMT,
actuellement Secrétariat d'Etat à l'économie [seco]) a déféré ce
jugement au
Tribunal fédéral des assurances, qui l'a annulé, par arrêt du 26 mars
1998,
en invitant la commission cantonale de recours à entreprendre
elle-même les
mesures d'instruction qu'elle estimait encore nécessaires et à statuer
ensuite sur le litige.

B.
B.aA la suite de cet arrêt, les employés de X.________ SA ont été
entendus en
mai 1998.

Par un nouveau jugement, du 1er septembre 1999, la commission
cantonale a
admis le recours de la société. Elle a annulé la décision de
l'autorité
cantonale de recours du 26 mars 1996, ainsi que la décision de la
caisse du
13 juin 1994, dans la mesure où ces décisions portaient sur la
restitution
par l'employeur de 956'108 fr. 70.

B.b Le seco a recouru contre ce jugement. Par arrêt du 12 mai 2000, le
Tribunal fédéral des assurances a admis le recours et annulé le
jugement
cantonal. En bref, il a considéré que la perte de travail n'était pas
suffisamment contrôlable, de sorte que l'une des conditions mises au
versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
n'était
pas remplie. En conséquence, les prestations avaient été versées à
tort et la
caisse était en droit de réclamer à la société la restitution de
celles-ci.

C.
Le 25 octobre 2000, X.________ SA a sollicité la remise de
l'obligation de
restituer la somme de 956'108 fr. 70, en alléguant sa bonne foi ainsi
que sa
situation financière précaire. Par décision du 29 mars 2001, l'Office
cantonal genevois de l'emploi (ci après: l'OCE), section
assurance-chômage, a
rejeté la demande.

La société a formé réclamation contre cette décision devant le groupe
réclamations de l'OCE, qui l'a déboutée le 29 juin 2001.

D.
La société a derechef déféré cette décision à la commission cantonale
de
recours, en concluant à son annulation. Par jugement du 25 octobre
2001, la
commission cantonale de recours a admis le recours, retenant la bonne
foi de
la société, et a renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle
examine la demande de remise sous l'angle de la rigueur particulière.

E.
Le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement,
qui lui
a été notifié le 7 novembre 2002, en requérant son annulation. Il
conclut au
rejet de la demande de remise présentée par X.________ SA.

La société intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'OCE, groupe
réclamations, il conclut implicitement à l'admission du recours,
tandis que
l'OCE, section assurance-chômage, a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit :

1.
1.1 La question de l'obligation de restituer les prestations indûment
touchées a été tranchée de manière définitive par la Cour de céans
dans son
arrêt du 12 mai 2000. Le litige porte donc uniquement sur les
conditions
d'une remise de l'obligation de restituer, au sens de l'art. 95 al. 2
LACI
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 applicable en
l'espèce
[ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b], singulièrement sur
celle de
la bonne foi de l'intimée, la possibilité d'une telle remise étant
également
ouverte aux personnes morales (ATF 122 V 274 consid. 4 in fine).

Dès lors, la décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou
le refus
de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit
se borner
à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y
compris par
l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits
pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou
incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et
105 al. 2
OJ).

1.2 Selon l'art. 95 al. 2 LACI, si le bénéficiaire était de bonne foi
en
acceptant des prestations indues et si leur restitution devait
entraîner des
rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou
partie.

En ce qui concerne la notion de bonne foi, la jurisprudence
développée à
propos de l'art. 47 al. 1 LAVS (disposition qui était en vigueur
jusqu'au 31
décembre 2002 [entrée en vigueur de la Loi fédérale sur la partie
générale du
droit des assurances sociales, LPGA, au 1er janvier 2003], applicable
en
l'espèce; ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b) vaut par
analogie en
matière d'assurance-chômage (DTA 2001 n° 18 p. 162 consid. 3a). C'est
ainsi
que l'ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu'il n'avait pas droit
aux
prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il
faut
bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu
coupable,
non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune
négligence
grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la
remise, est
exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de
restituer
(ou violation de devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables
à un
comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche,
l'intéressé peut
invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne
constituent
qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner
(ATF 112
V 103 consid. 2c et les références; DTA 2002 n° 38 p. 258 consid. 2a,
2001 n°
18 p. 162 consid. 3a).

2.
2.1Les premiers juges ont retenu que l'intimée avait suivi les
directives sur
l'exigence du caractère contrôlable des heures chômées contenues dans
la
documentation sur les obligations de l'employeur en matière
d'indemnités en
cas de réduction de l'horaire de travail (brochure «info-services»).
Ils ont
relevé qu'il avait en effet mis en place des plannings hebdomadaires
d'horaires réduits, dont l'existence a été reconnue par la Cour de
céans dans
son arrêt du 12 mai 2000 et que les employés avaient l'obligation de
respecter, ce qu'ils avaient du reste fait, comme l'auraient démontré
les
enquêtes. Selon eux, si l'on devait peut-être reconnaître que
l'intimée avait
fait preuve d'une certaine négligence, celle-ci ne saurait en aucun
cas être
qualifiée de grave.

2.2 Le Tribunal fédéral des assurances a certes constaté, dans son
arrêt du
12 mai 2000, que l'intimée avait effectivement établi des plans de
réduction
de travail préalablement aux périodes chômées, portés à la
connaissance des
employés, ainsi que donné des instructions à ses salariés de
respecter ces
plans. Il a toutefois retenu qu'il n'y avait pas eu de véritable
contrôle
interne de sa part ou mise en place d'un système permettant un tel
contrôle :
l'employeur faisait confiance à chaque salarié pour respecter
l'horaire de
travail réduit et pour compenser les dépassements éventuels d'horaire
en
fonction de ses charges, ainsi que de la particularité et de la
variété des
métiers exercés par les assurés en cause; par ailleurs, les employés
n'étaient pas tenus de remplir des documents prouvant ou justifiant
leurs
heures de présence. Il n'était ainsi pas possible de savoir quelle
était la
perte de travail journalière ou hebdomadaire pour chaque employé,
compte tenu
également de la compensation d'heures supplémentaires pendant chaque
période
de décompte.

En l'absence de toute vérification systématique de la part de
l'intimée, ou
de la mise en place d'un système permettant de contrôler la réalité
de la
réduction de l'horaire, on ne saurait en l'espèce qualifier les
mesures
qu'elle a prises de «système de contrôle des temps de présence» des
salariés.
En effet, l'élaboration préalable d'un horaire réduit pour chaque
employé
démontrait uniquement l'intention de la société de diminuer le temps
de
travail de son personnel; elle ne permettait pas, en revanche, de
déterminer
les heures effectivement accomplies par les travailleurs, puisque
l'employeur
ne procédait par la suite à aucun examen systématique des temps de
présence.
C'est donc en vain que l'intimée allègue avoir mis en place un
«système de
contrôle qui s'est avéré par la suite insuffisant» alors qu'elle
s'est en
réalité contentée d'établir des plans de réduction de travail
préalables sans
en contrôler ou se donner les moyens d'en contrôler l'application
effective.

Par ailleurs, l'argument de l'intimée selon lequel les prescriptions
sur
l'obligation de contrôle du temps de travail par l'employeur
n'étaient pas
claires au moment où elle percevaient les indemnités en question, dès
lors
qu'il a fallu attendre l'introduction d'un nouvel art. 46b al. 1 OACI
(entré
en vigueur au 1er janvier 1997) pour définir le caractère
«suffisamment
contrôlable» des heures de travail, ne lui est d'aucun secours. En
effet,
comme le Tribunal fédéral des assurances l'a déjà constaté dans son
arrêt du
12 mai 2000, s'il est vrai que ni la loi, ni l'ordonnance ne
contenaient une
norme précise sur l'obligation de contrôle de l'employeur jusqu'au 1er
janvier 1997, celle-ci ne reposant que sur les instructions de
l'ex-OFIAMT et
sur la jurisprudence, cette obligation résulte, en réalité, de la
nature même
de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'intimée
ne
conteste du reste pas avoir reçu les informations y relatives de la
part de
l'administration. A cet égard, s'il ne fait aucun doute que les
cartes de
timbrage et les rapports des heures, mentionnées à titre d'exemple
comme
système de contrôle dans la brochure «info-services» (ch. 6), ne
constituent
pas les seules mesures possibles pour vérifier l'horaire de travail
des
employés, il n'en demeure pas moins que les moyens mis en place
doivent
permettre d'établir sans équivoque les temps de présence de ces
derniers. Dès
lors, forte des explications contenues dans cette brochure, l'intimée
pouvait
et devait, en sa qualité d'organe d'exécution de l'assurance-chômage
(art. 88
al. 1 let. c LACI; cf. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit,
ch. 427 p.
164 et ch. 766 p. 284), se rendre compte que la mise en place de
plans de
réduction de l'horaire de travail préalablement aux périodes chômées,
sans
vérification ultérieure de sa part ou mise en place d'un système
permettant
d'en contrôler l'application effective, n'était pas propre en soi à
établir
la perte de travail indemnisable à teneur des conditions légales. En
l'occurrence, l'absence de tout contrôle systématique postérieur des
heures
de travail chômées, en dépit des informations reçues, est
constitutive d'une
négligence grave qui suffit à exclure la bonne foi de l'intimée (voir
aussi
DTA 2002 n° 38 p. 259 consid. 3 et n° 31 p. 195 consid. 3).

3.
3.1La juridiction cantonale considère également que l'intimée a été
maintenue
dans la croyance que le système de contrôle qu'elle avait mis en
place était
adéquat pendant toute la durée de l'allocation des indemnités en cas
de
réduction de l'horaire de travail.
A cet égard, elle s'étonne du fait
que la
caisse de chômage n'ait effectué aucun contrôle pendant les deux ans
durant
lesquelles l'intimée a perçu les indemnités pour un montant de plus de
900'000 fr. Selon elle, s'il avait été clair pour toute personne
vouant le
soin minimum exigé par les circonstances que le planning hebdomadaire
instauré par l'employeur ne permettait pas un contrôle suffisant de
l'horaire, d'une part, la caisse, qui recevait trimestriellement le
planning
en même temps que la demande d'indemnités, n'aurait pas versé les
indemnités
sans réagir et, d'autre part, il n'aurait pas fallu six ans de
procédure pour
établir qu'un tel système de contrôle était insuffisant.

3.2 Contrairement à l'opinion des premiers juges, il n'y a pas lieu de
reprocher à la caisse de n'avoir pas effectué de contrôle pendant la
période
où elle versait les prestations de l'assurance-chômage à l'intimée.
En effet,
comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le rappeler dans
l'arrêt du 12
mai 2000, l'administration n'est pas obligée de procéder pour chaque
entreprise concernée à des contrôles réguliers et systématiques. Il
est tout
à fait admissible que l'administration n'effectue que des contrôles
ponctuels
ou par sondages, que ce soit en cours d'indemnisation ou après coup
seulement. Introduire des contrôles réguliers et systématiques, comme
semble
le vouloir l'intimée, pourrait en effet retarder le versement des
indemnités
au détriment des intérêts des travailleurs et des employeurs
intéressés.
Aussi bien a-t-on renoncé à donner dans la loi à l'autorité cantonale
compétente le pouvoir de mener des enquêtes dans l'entreprise déjà au
moment
du dépôt du préavis de réduction de l'horaire de travail et de
l'examen des
conditions dont dépend le droit à l'indemnité (ATF 124 V 384 consid.
2c).

Par ailleurs, l'intimée ne saurait rien déduire en sa faveur du fait
que la
caisse lui a alloué les indemnités sans lui indiquer en cours de
versement
que son système de planification préalable n'était pas suffisant au
regard
des conditions légales du droit à l'indemnité. En effet, la caisse
n'a pas à
vérifier de manière approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en
cours
d'indemnisation, si toutes les conditions du droit à l'indemnité sont
remplies. Elle ne dispose pas forcément alors de toutes les
informations
nécessaires sur la méthode de contrôle instaurée par l'employeur,
puisque
celui-ci ne doit pas remettre les documents y relatifs au moment du
préavis
de réduction de l'horaire de travail, mais les conserver en vue
d'éventuels
contrôles subséquents, conformément aux directives de
l'administration (ch.
24 de la brochure «info-services»). C'est donc à l'employeur qu'il
incombe de
communiquer à l'administration, à la demande de celle-ci, tous les
documents
et informations nécessaires à un examen approfondi du droit à
l'indemnité
lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révèle
nécessaire. En
ce sens, c'est l'employeur qui supporte le fardeau de la preuve (ATF
124 V
384 consid. 2c; DTA 1998 n° 35 p. 200 consid. 4).

Enfin, la longueur de la procédure ne permet pas de nier le caractère
manifestement insuffisant du système instauré par l'intimée. En
effet, selon
le jugement cantonal du 26 septembre 1996, que la Cour de céans a
confirmé
dans son résultat (arrêt du 26 mars 1998), la décision initiale de la
caisse
(du 13 juin 1994) n'était pas fondée sur une instruction suffisamment
complète, de sorte que des mesures supplémentaires s'avéraient
nécessaires.
Or, la procédure d'enquêtes subséquente - qui s'est déroulée près de
quatre
ans après la décision administrative initiale - a justement permis
d'établir
les faits pertinents pour se prononcer sur la question du respect, par
l'employeur, de l'obligation d'instaurer un système de contrôle des
heures de
présence. Elle a, d'une part, fait ressortir l'absence de contrôle
interne de
la part de l'employeur et, d'autre part, montré que les plans de
réduction
d'horaire de travail prévus par l'intimée n'avaient pas été respectés
par
l'ensemble des salariés, contrairement à ce que continue d'affirmer
l'intimée
- sur ce point, les faits retenus par les premiers juges ont été
constatés de
manière manifestement inexacte (cf. déclaration de A.________ du 7
mai 1998
devant la Police de sûreté genevoise).

4.
La condition de la bonne foi, prévue à l'art. 95 al. 2 LACI (dans sa
teneur
jusqu'au 31 décembre 2002), n'étant pas remplie, c'est avec raison
que la
remise de l'obligation de restituer a été refusée par l'Office
cantonal de
l'emploi, section assurance-chômage. Le recours est dès lors bien
fondé et le
jugement attaqué doit être annulé.

5.
La procédure n'étant pas gratuite (art. 134 OJ a contrario),
l'intimée, qui
succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 en
corrélation avec
l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale de
recours en
matière d'assurance-chômage de la République et canton de Genève du 25
octobre 2001 est annulé.

2.
Les frais judiciaires, d'un montant de 15'000 fr., sont mis à la
charge de
l'intimée.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission
cantonale de
recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de
l'emploi,
section assurance-chômage, à l'Office cantonal de l'emploi, groupe
réclamations, et à la Caisse cantonale genevoise de chômage.

Lucerne, le 12 juin 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: