| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 juin 2003, 5C.40/2003

{T 0/2}
5C.40/2003 /frs

Arrêt du 6 juin 2003
IIe Cour civile

MM. et Mmes les Juges Raselli, Président, Nordmann, Escher, Hohl et
Marazzi.
Greffière: Mme Bendani.

X. ________, (époux),
défendeur et recourant, représenté par Me Alex Wagner, avocat, rue de
l'Eglise-Catholique 6, case postale 215, 1820 Montreux 2,

contre

Dame X.________, (épouse),
demanderesse et intimée, représentée par Me Serge Métrailler, avocat,
rue des
Condémines 6, case postale 973, 1951 Sion.

Divorce; revenu hypothétique; partage de la prévoyance professionnelle

recours en réforme contre le jugement de la Cour
civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais
du 20 décembre 2002.

Faits:

A.
Dame X.________, de nationalité française, née le 28 janvier 1970, et
X.________, de nationalité italienne, né le 22 juillet 1961, se sont
mariés
le 10 avril 1992. Trois enfants sont issus de leur union: A.________,
née le
17 décembre 1992, B.________, née le 6 mars 1994 et C.________, née
le 26
juillet 1996.

B.
Par jugement du 25 octobre 2000, le juge du district de Sion a
prononcé le
divorce des époux, attribué l'autorité parentale et la garde des
enfants à la
mère, réglé le droit de visite du père et institué une curatelle
éducative
pour surveiller l'exercice du droit de visite. Il a fixé les
contributions
d'entretien dues par le père à chaque enfant à 600 fr. jusqu'à l'âge
de 12
ans révolus et 700 fr. dès cet âge jusqu'à la majorité, les
allocations
familiales étant payables en sus. Il a pris acte de l'engagement du
père de
céder à ses trois enfants sa quote-part des immeubles cadastrés
section A n°
1111 et 2222, sis sur la Commune de Y.________ en Haute-Savoie
(France), le
transfert de propriété devant suivre les règles françaises
applicables, et a
constaté que, sous cette réserve, le régime matrimonial était liquidé.

C.
Statuant le 20 décembre 2002 sur appel de l'époux, la Cour civile II
du
Tribunal cantonal valaisan a imputé au défendeur un revenu
hypothétique de
5'000 fr. et a réduit les contributions d'entretien des enfants à 525
fr.
jusqu'à l'âge de 12 ans révolus et à 600 fr. dès cet âge jusqu'à la
majorité,
allocations familiales en sus. Elle a rejeté le chef de conclusion du
défendeur tendant au partage par moitié des avoirs de prévoyance
professionnelle.

D.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, le
défendeur
conclut à ce que la contribution d'entretien de chacun de ses enfants
soit
fixée à 150 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans révolus et à 200 fr. dès cet
âge
jusqu'à sa majorité, allocations familiales en sus, et à ce qu'ordre
soit
donné à la caisse de prévoyance de la demanderesse de verser sur le
compte de
son institution de prévoyance professionnelle le montant de 5'816 fr.
65.
La demanderesse n'a pas été invitée à répondre.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis (ATF 128 I 177 consid. 1 p. 179).

1.1 Le jugement attaqué tranche une contestation civile portant sur
des
droits de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint
manifestement
8'000 fr. Formé en temps utile contre une décision finale prise par le
tribunal suprême du canton, le recours est recevable au regard des
art. 46,
48 al. 1 et 54 al. 1 OJ.

1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son
arrêt sur
les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité
cantonale, à
moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été
violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant
sur une
inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille renvoyer la
cause à
l'autorité cantonale pour compléter les constatations de fait parce
que
celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents (art. 64 al. 1 OJ;
ATF 122
III 404 consid. 3d p. 408). Dans la mesure où un recourant présente
un état
de fait qui s'écarte de celui contenu dans le jugement attaqué sans se
prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être
rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 127 III 248
consid.
2c p. 252).
Au surplus, en vertu de l'art. 55 al. 1 let. c OJ, il ne peut être
présenté
de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens
de
preuves nouveaux. L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée
l'autorité cantonale ne peut pas être remise en cause par la voie du
recours
en réforme (ATF 126 III 189 consid. 2a p. 191; 125 III 78 consid. 3a
p. 79),
mais doit faire l'objet d'un recours de droit public pour arbitraire
conformément à l'art. 9 Cst.

2.
Le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé les art. 4,
145 et
285 CC, en lui imputant un revenu hypothétique de 5'000 fr., alors
que son
revenu mensuel net effectif est de 2'840 fr.

2.1 En vertu de l'art. 133 al. 1 CC, relatif au sort des enfants, le
juge
fixe la contribution d'entretien due à l'enfant par le parent qui
n'en a pas
l'autorité parentale d'après les dispositions régissant les effets de
la
filiation (cf. art. 285 CC).

2.1.1 En principe, le juge prend en compte le revenu effectif du
débiteur des
contributions d'entretien. Selon la jurisprudence, il peut toutefois
s'en
écarter et retenir en lieu et place de celui-ci un revenu
hypothétique dans
la mesure où le débiteur pourrait gagner plus que son revenu
effectif, en
faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant un effort que
l'on peut
raisonnablement exiger de lui. Cependant, lorsque la possibilité
réelle
d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire
abstraction. La
raison pour laquelle l'époux a renoncé au revenu supérieur est en
principe
sans importance. La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt
pas un
caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter le débiteur à
réaliser le
revenu qu'il est en mesure de se procurer et dont on peut
raisonnablement
exiger de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF
128 III 4
consid. 4a et les arrêts cités). La jurisprudence a laissé indécise la
question de l'opportunité de subordonner la fixation d'un revenu
hypothétique
aux conditions susmentionnées lorsque le débiteur a agi dans
l'intention
délibérée de nuire (ATF 128 III 4 consid. 4 p. 5/6). Les critères
permettant
de déterminer le montant du revenu hypothétique sont en particulier la
qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation
du
marché du travail (ATF 128 III 4 consid. 4a p. 5 s. et les références
citées).

2.1.2 Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une
augmentation
de son revenu est une question de droit, qui peut être revue en
instance de
réforme. En revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité
effective de réaliser est une question de fait, qui ne peut être
remise en
cause par la voie du recours en réforme (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb
p. 7;
126 III 10 consid. 2b p. 12-13). L'art. 145 CC, qui impose au juge
d'apprécier librement les preuves, n'a pas pour effet d'ouvrir le
recours en
réforme en matière d'appréciation des preuves. Lorsque le droit
fédéral
impose ainsi la libre appréciation des preuves, il interdit seulement
au juge
cantonal de retenir des faits contre sa conviction, de se considérer
comme
lié par des règles de preuve cantonales ou d'exclure des moyens de
preuve.
S'il le fait, le juge viole une règle du droit fédéral et les parties
peuvent
s'en plaindre par la voie du recours en réforme. En revanche,
l'appréciation
des preuves et les constatations de fait qui en résultent ne peuvent
faire
l'objet que d'un recours de droit public pour violation de l'art. 9
Cst. (cf.
Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi
fédérale
d'organisation judiciaire, n. 4.7 ad art. 43 OJ p. 176; Fabienne Hohl,
Procédure civile, Tome I, Berne 2001, n. 1103 et 1127).

2.2 Selon le jugement attaqué, avant et durant la vie commune, le
défendeur a
travaillé comme vendeur dans un magasin de musique et, parallèlement,
a
exercé une activité de musicien indépendant. Au mois de janvier 1997,
son
contrat de travail a été résilié. Il a alors touché des indemnités de
chômage
de plus de 3'000 fr. jusqu'au mois d'octobre 1997 et, en sus, a
réalisé des
revenus mensuels accessoires de quelque 5'150 fr. en se produisant
comme
musicien. En 1998, il estimait pouvoir réaliser 3'500 fr. par mois
grâce à
ses soirées musicales; en janvier 1998, il a touché 5'300 fr., en
février
1998, 4'900 fr., au mois de mars 1998, 3'600 fr. et, en avril 1998,
il a
refusé un mandat pouvant lui rapporter 2'000 fr. Au mois de mai 1998,
il a
déclaré vouloir ouvrir une école de musique. Depuis le 1er juillet
1998, il
travaille pour une manufacture d'orgues et réalise un salaire mensuel
net de
2'840 fr. Il s'est obligé à ne pas faire concurrence à son nouvel
employeur;
selon ce dernier, il lui verserait les montants qu'il obtient comme
musicien
dans les soirées dansantes. Différents témoins ont fait état des
difficultés
inhérentes à la profession de musicien indépendant, en raison de la
concurrence. Toutefois, jusqu'à l'introduction des mesures
judiciaires de
protection de l'union conjugale, le défendeur a disposé d'importants
revenus,
comme le démontrent les témoignages des proches des parties, le
niveau de vie
de celles-ci durant la vie commune et l'épargne réalisée (soit 88'000
fr.
ayant servi à l'acquisition d'une maison en France et 100'000 fr.
donnés à
une secte). Concernant l'état de santé du défendeur, son médecin a
constaté,
au printemps 2001, une recrudescence de lombalgies, sous forme de
somatisation d'un état dépressif réactionnel.
La cour cantonale a estimé que les relations contractuelles entre le
défendeur et son employeur sont nébuleuses et que les raisons pour
lesquelles
le défendeur a renoncé à son projet d'école de musique - qui ne lui
demandait
aucun investissement - et accepté un poste pour un salaire inférieur
à 3'000
fr., disproportionné par rapport aux tâches exercées, sont
incompréhensibles.
De plus, nonobstant la clause de non-concurrence, le défendeur a
déclaré
qu'il ne parvenait pas à faire des extra en raison de la concurrence
et s'est
produit, au mois de novembre 1998, à Romont, sans référence à son
employeur
ou à l'école de musique. La cour en a donc conclu, qu'au regard de
l'ensemble
des circonstances, le défendeur est à même de réaliser par son
activité de
musicien indépendant un revenu mensuel de 3'000 fr. (qui est donc
inférieur à
celui qu'il a obtenu durant les années qu'il qualifie lui-même,
implicitement, d'ordinaires). Elle a également estimé qu'il doit
pouvoir
réaliser un salaire mensuel de 2'000 fr. au moyen d'une activité
régulière
exercée à temps partiel, puisqu'avant le mariage et durant la vie
commune, il
était à même de travailler dans un magasin de musique et d'exercer son
activité de musicien indépendant. Elle a ainsi arrêté le revenu
hypothétique
du défendeur à 5'000 fr.

2.3 Le défendeur conteste le montant du revenu hypothétique retenu. Il
invoque son absence de formation professionnelle, sa situation
d'endettement,
attestée par les poursuites engagées contre lui pour un montant
supérieur à
100'000 fr., sa longue période de chômage, la situation du marché
pour les
musiciens indépendants, son âge et son état de santé. Il reproche à
la cour
cantonale de n'avoir pas tenu compte des témoignages des musiciens.
Dès lors
que, par ces griefs, le défendeur s'en prend exclusivement à
l'appréciation
des preuves de l'autorité cantonale quant à ses possibilités de
réaliser un
revenu effectif de 5'000 fr., son recours est irrecevable (cf.
consid. 2.1.2
ci-dessus).
Lorsqu'il soutient que l'on ne peut exiger de lui qu'il ait deux
activités -
une activité régulière et une activité de musicien indépendant -, que
la
profession de musicien indépendant ne peut être exercée que par des
jeunes
gens, en raison des conditions de travail extrêmement pénibles qu'elle
présente, et que, partant, il est fort compréhensible, vu la demande
fortement en baisse, qu'il ait souhaité reprendre une activité plus
commune
(que l'on pourrait qualifier de reconversion), le défendeur se
contente de
pures affirmations. Il ne relève aucun fait, constaté dans le jugement
attaqué, dont on devrait déduire que l'activité de musicien
indépendant ne
peut être raisonnablement exigée de lui. Ce grief est donc également
irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ; ATF 116 II 745 consid. 3 p.
749).
Lorsque la cour cantonale retient que le défendeur doit participer à
l'entretien des enfants dans une proportion légèrement supérieure à
58%, elle
n'effectue qu'un calcul mathématique sur la base des revenus
respectifs des
parties de 3'600 fr. et 5'000 fr. qu'elle a retenus. Dans la mesure
où la
fixation de ces revenus ne viole pas le droit fédéral, la conclusion
mathématique qui en est tirée ne saurait le violer.
Le défendeur ne fait valoir aucun motif recevable lorsqu'il émet
l'hypothèse
que la demanderesse pourrait gagner plus si elle utilisait sa
capacité de
gain totale (art. 55 al. 1 let. c OJ; ATF 116 II 745 consid. 3 p.
749).

3.
Le défendeur affirme que la cour cantonale n'a pas tenu compte, dans
la
fixation du coût d'entretien des enfants, de la fortune et des
revenus de
celles-ci.
Le juge doit certes tenir compte de la fortune et
des revenus de
l'enfant
pour fixer la contribution d'entretien (art. 285 al. 1 CC). En
l'espèce
toutefois, il ressort du jugement attaqué que, dans le cadre de la
liquidation du régime matrimonial, le défendeur s'est engagé à céder
à ses
trois filles sa quote-part des immeubles cadastrés section A n° 1111
et 2222,
sis sur la Commune de Y.________ en Haute Savoie (France), et que le
transfert de propriété devra suivre les règles françaises
applicables. Il
n'est donc pas établi qu'elles en sont déjà propriétaires, ni non plus
qu'elles en retireraient un quelconque revenu. Partant, le grief est
infondé.

4.
Appliquant l'art. 123 al. 2 CC, la cour cantonale a refusé de
partager les
prestations de sortie des époux. Le défendeur soutient qu'elle devait
appliquer l'art. 122 CC et, comme sa prestation de sortie et celle de
son
épouse s'élèvent respectivement à 21'309 fr. 85 (au 30 novembre 2002)
et à
32'942 fr. 95 (au 31 octobre 2002), il fait valoir une prétention de
5'816
fr. 65.

4.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le
droit
d'office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties,
mais il
n'est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 63 al. 2
OJ), ni par
l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al.
3 OJ;
ATF 128 III 22 consid. 2e/cc p. 29; 127 III 248 consid. 2c p. 252 s.;
126 III
59 consid. 2a p. 65). Il peut donc admettre un recours pour d'autres
motifs
que ceux invoqués par le recourant; il peut aussi rejeter un recours
en
opérant une substitution de motifs, c'est-à-dire en adoptant une autre
argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (ATF
127 III
248 consid. 2c p. 252 s.).
4.2 Les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle des
époux
doivent en principe être partagées entre eux par moitié (art. 122 CC).
Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en
partie,
lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs
tenant à
la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des
époux
après le divorce (art. 123 al. 2 CC).

4.2.1 Selon l'intention du législateur, la prévoyance professionnelle
constituée pendant la durée du mariage doit profiter aux deux
conjoints de
manière égale. Ainsi, lorsque l'un des conjoints se consacre au
ménage et à
l'éducation des enfants et renonce, totalement ou partiellement, à
exercer
une activité lucrative, il a droit, en cas de divorce, à une partie
de la
prévoyance que son conjoint s'est constituée durant le mariage. Le
partage
des prestations de sortie a pour but de compenser sa perte de
prévoyance et
doit lui permettre d'effectuer un rachat auprès de sa propre
institution de
prévoyance. Il tend également à promouvoir son indépendance
économique après
le divorce. Il s'ensuit que chaque époux a normalement un droit
inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées
pendant
le mariage (Message concernant la révision du code civil suisse du 15
novembre 1995, FF 1996 I 101 ss n. 233.41).

4.2.2 D'après l'art. 123 al. 2 CC, le droit au partage par moitié peut
toutefois être refusé s'il s'avère manifestement inéquitable pour des
motifs
tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation
économique
des époux après le divorce. Seules ces circonstances économiques
postérieures
au divorce peuvent justifier le refus du partage (Message concernant
la
révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 107 n.
233.432).
Le juge doit les apprécier en appliquant les règles du droit et de
l'équité
(art. 4 CC; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht,
Zurich
1999, n. 11 ad art. 123 CC). En particulier, il prendra en
considération le
montant des prestations de sortie à partager, qui est celui qui a été
acquis
depuis le jour du mariage jusqu'à celui de l'entrée en force du
prononcé du
divorce lui-même (cf. art. 148 al. 1 CC; Schneider/ Bruchez, La
prévoyance
professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce,
Lausanne 2000,
p. 222 s.; Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 22 ad art. 122/141-142
CC;
Thomas Geiser, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in Vom
alten zum
neuen Scheidungsrecht, Berne 1999, p. 70; sur l'entrée en force du
prononcé
du divorce, cf. Fankhauser, Praxiskommentar Scheidungsrecht, n. 4 ad
art. 148
CC; Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Zurich 1999, p. 58).

4.3 Contrairement à ce que pense la cour cantonale, il n'est pas
possible de
refuser le partage par moitié au motif qu'un des conjoints s'est
abstenu de
verser à son institution de prévoyance des cotisations sur ses revenus
accessoires. Si un conjoint n'est pas tenu de cotiser selon la LPP,
l'épargne
qu'il réalise sur son salaire entre dans ses acquêts (art. 197 al. 2
ch. 1
CC) et elle sera partagée par moitié lors de la liquidation du régime
matrimonial (art. 215 al. 1 CC; en cas de séparation de biens cf. ATF
129 III
257 consid. 3 p. 260 ss). S'il utilise l'entier de son salaire pour
les
besoins du ménage, les deux époux en profitent et il n'y a aucune
épargne à
partager; seul le capital que les époux ont été contraints, par la
LPP,
d'épargner pour leur prévoyance, soit les prestations de sortie, peut
et doit
être réparti entre eux. De même, il n'est pas possible de tenir
compte du
fait que l'épouse n'a pas exercé ou n'a exercé une activité lucrative
qu'à
temps partiel pendant le mariage puisque, précisément, le partage par
moitié
des prestations de sortie a pour but de rétablir l'égalité entre les
conjoints. Quant au fait que le défendeur a délibérément renoncé à
obtenir un
revenu depuis la suspension de la vie commune, il ne peut avoir aucune
incidence sur le partage d'une épargne de prévoyance constituée
durant le
mariage.
En revanche, la situation économique de la demanderesse après le
divorce, en
particulier le fait que sa capacité de gain est réduite en raison de
la garde
des enfants qu'elle assume, peut et doit être prise en considération
dans
l'application de l'art. 123 al. 2 CC.

4.4 Selon les constatations de la cour cantonale, la demanderesse a
une
formation d'infirmière et travaille à 80% pour un salaire mensuel
d'environ
3'600 fr., allocations familiales d'environ 1'200 fr. en sus. Elle a
la
charge des trois filles du couple, nées respectivement en 1992, 1994
et 1996,
ainsi que d'un quatrième enfant né en 2002. Lorsque le défendeur
soutient
qu'elle pourrait travailler à pratiquement 100%, il s'en prend à
l'appréciation des preuves, ce qui n'est pas admissible dans le
recours en
réforme (cf. supra consid. 1.2).
Les prestations de sortie étaient, aux 30 novembre et 30 octobre
2002, de
21'309 fr. 85 pour le mari et de 32'942 fr. 95 pour l'épouse. La date
déterminante pour le calcul du montant des prestations de sortie est
toutefois antérieure d'au moins une année puisque le prononcé du
divorce du
25 octobre 2000 a été expédié aux parties le 20 juin 2001 et qu'il
n'a pas
été attaqué en appel. Le montant litigieux est donc inférieur aux
5'816 fr.
65 dont le défendeur réclame le transfert. La demanderesse est
entravée dans
sa capacité de gain à raison de 20% jusqu'à ce que le plus jeune
enfant du
couple ait atteint l'âge de 16 ans, soit jusqu'en 2012 (arrêt du
Tribunal
fédéral du 28 août 2001, 5C.48/2001 consid. 4b, publié in FamPra 2002
p. 145;
ATF 115 II 6 consid. 3c p. 10, 427 consid. 5 p. 431 s.), ce qui
représente
une perte de salaire de 900 fr. par mois et au total de 118'800 fr. Le
défendeur n'a pas été astreint à lui verser une contribution pour
compenser
la perte en résultant pour sa prévoyance professionnelle (art. 125
al. 1 CC).
Par conséquent, il n'est pas contraire au droit fédéral de refuser le
partage, puisque le montant qui devrait être transféré (qui est
inférieur à
5'816 fr. 65) ne dépasse pas la perte de prévoyance future encourue
par la
demanderesse.

5.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est
recevable.
Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, la demande
d'assistance
judiciaire du défendeur doit être rejetée et celui-ci doit supporter
les
frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens
à la demanderesse qui n'a pas été invitée à répondre (art. 159 al. 1
et 2
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties
et à la
Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais.

Lausanne, le 6 juin 2003

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: