| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 02 juin 2003, I.224/02

{T 7}
I 224/02

Arrêt du 2 juin 2003
IIe Chambre

MM. les Juges Schön, Président, Ursprung et Frésard. Greffier : M.
Wagner

G.________, recourant, représenté par Me Pierre Gabus, avocat,
boulevard des
Philosophes 17, 1205 Genève,

contre

Office cantonal AI Genève, 97, rue de Lyon, 1203 Genève, intimé

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

(Jugement du 25 janvier 2002)

Faits :

A.
G. ________ a travaillé du 1er octobre 1986 au 30 novembre 1997 en
qualité
d'afficheur au service de la Société X.________. A titre accessoire,
il a
oeuvré de 1993 à 1996 pour le compte de l'entreprise de nettoyage
professionnel Y.________ SA.
Dès le 1er décembre 1997, G.________ s'est inscrit à l'Office cantonal
genevois de l'emploi. Il a bénéficié du 4 janvier au 13 juin 1999 à
100 % et
du 14 au 30 juin 1999 à 50 % de prestations en cas d'incapacité
passagère de
travail (PCMM) fondées sur la loi cantonale genevoise en matière de
chômage.
A partir de décembre 1999, il a été placé en occupation temporaire
comme
surveillant d'un local de buanderie et de douches publiques.
Le 18 février 1999, G.________ a présenté une demande de prestations
de
l'assurance-invalidité. Le docteur A.________, spécialiste FMH en
chirurgie
orthopédique à Genève, auprès duquel le patient a suivi un traitement
depuis
le 29 janvier 1999, a conclu à une incapacité totale de travail dès
le 3
décembre 1998 dans l'activité d'afficheur de publicité (rapport
médical du 24
mars 1999).
L'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité a confié une
expertise
au docteur B.________, médecin-chef du Service de rhumatologie et de
médecine
physique de l'hôpital Z.________. Les médecins de cet établissement,
qui ont
examiné G.________ les 27 mars et 16 mai 2000 et ont pratiqué en
complément
des radiographies de la colonne cervicale, dorsale et lombaire, ont
déposé
leur rapport le 18 mai 2000. Ils ont posé le diagnostic de rachialgies
diffuses chroniques dans le cadre d'une hypercyphose dorsale et de
discopathies L4-L5 et L5-S1, d'hyperostose vertébrale
cervico-dorsale, de
syndrome de majoration des plaintes, de syndrome rotulien bilatéral -
dysplasie rotulienne bilatérale, d'antécédents d'ulcère gastrique et
de
sinusite chronique. Ils indiquaient que le patient présentait une
capacité de
travail complète dans une activité ne nécessitant pas le port de
charges
supérieures à 15 kg régulièrement telle que celle qu'il effectuait
actuellement en tant que surveillant d'un local de buanderie et de
douches
publiques ou, comme le docteur C.________ l'avait proposé dans son
expertise
pour l'assurance-chômage du 2 juin 1999, dans une activité comme
gérant d'un
kiosque de journaux, chauffeur de taxi ou gardien d'un immeuble.
Dans un projet de décision du 10 juillet 2000, l'office AI a avisé
G.________
qu'il présentait une capacité entière de travail dans une activité où
il
était possible d'éviter les efforts importants telle que surveillant,
gérant
d'un kiosque, chauffeur de taxi ou gardien d'immeuble, et que le
travail
effectué en octobre 1999 était tout à fait adapté à son état de
santé. Par
conséquent, sa demande devait être rejetée. Le 18 août 2000, il a été
procédé
à l'audition de G.________.
Par décision du 27 octobre 2000, l'office AI, se fondant sur un
revenu sans
invalidité de 71'638 fr. par année et sur un revenu annuel d'invalide
de
52'210 fr. (valeur 2000), a conclu à une invalidité de 27,1 %, taux
qui ne
donnait pas droit à une rente de l'assurance-invalidité.

B.
Par jugement du 25 janvier 2002, la Commission cantonale genevoise de
recours
en matière d'AVS/AI a rejeté le recours formé par G.________ contre
cette
décision.

C.
G.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement, en
concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci
et à
l'allocation d'une demi-rente d'invalidité. Selon lui, le revenu sans
invalidité doit être fixé à 73'453 fr. par année et le revenu
d'invalide
déterminant est soit de 27'000 fr. si l'on se fonde sur son salaire de
surveillant de douches soit de 35'487 fr. si l'on se fonde sur le
tableau ESS
des services. La comparaison générale des revenus donnerait ainsi une
invalidité de 63,2 % ou de 51,6 % selon que l'on retient le revenu
d'invalide
de 27'000 fr. ou celui de 35'487 fr.
L'office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des
assurances
sociales n'a pas déposé d'observations.

Considérant en droit :

1.
1.1 Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de
l'assurance-invalidité, soit sur le taux de son invalidité.

1.2 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales
(LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003,
n'est pas
applicable en l'espèce, dès lors que le juge des assurances sociales
n'a pas
à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de
fait
postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
127 V 467
consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).

2.
Selon l'art. 28 al. 2 LAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), pour
l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide
pourrait
obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de
lui,
après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu
d'une
situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu
qu'il aurait
pu obtenir s'il n'était pas invalide.

2.1 La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en
chiffrant
aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en
les
confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer
le taux
d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V
30
consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; VSI 2000 p. 84 consid. 1b).

2.2 Est déterminant lors de la comparaison des revenus au sens de
l'art. 18
al. 2 LAA (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et au
sens de
l'art. 28 al. 2 LAI le moment de l'ouverture du droit à une
éventuelle rente,
sous réserve de la modification significative des données
hypothétiques
déterminantes intervenue durant la période postérieure à l'ouverture
du droit
(ATF 128 V 174; arrêt R. du 3 février 2003 [I 670/01], prévu pour la
publication).

3.
Avec les premiers juges, la Cour de céans n'a aucune raison de
s'écarter des
conclusions du docteur B.________, dont l'expertise répond aux
exigences
permettant de lui reconnaître pleine force probante (ATF 125 V 353
consid.
3b/bb et les références; VSI 2001 p. 109 consid. 3b/bb), et que ne
vient
contredire aucune autre pièce médicale. A juste titre, l'autorité
précédente
a retenu que le recourant présente une capacité entière de travail
dans une
activité légère et adaptée à son handicap, pouvant être exercée sans
port de
charges et en position alternée.

4.
Il est établi que le recourant a présenté une incapacité totale de
travail à
partir du 3 décembre 1998, une capacité résiduelle de travail de 50 %
dès le
14 juin 1999 et, depuis le 1er juillet 1999, une capacité entière de
travail
dans une activité spécifique adaptée à son handicap (préavis médical
du
docteur C.________, spécialiste FMH en médecine interne à Genève, du
2 juin
1999). L'ouverture du droit à une éventuelle rente d'invalidité,
déterminante
pour la comparaison des revenus, n'entre donc pas en considération
avant
l'année 2000 (art. 29 al. 1 let. b LAI).

4.1 Le recourant conteste le calcul du revenu du travail qu'il aurait
pu
obtenir sans invalidité, fixé par l'intimé à 71'638 fr. et par les
premiers
juges à 70'890 fr. 90 par année. Selon lui, le revenu annuel global
réalisé
avant la survenance de son invalidité doit être arrêté à 73'453 fr.
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide doit
être
évalué sur la base du dernier revenu effectivement réalisé avant
l'atteinte à
la santé (Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung,
Zurich 1997, p. 205). Compte tenu de ses capacités professionnelles
et des
circonstances personnelles, on prend en considération ses chances
réelles
d'avancement compromises par le handicap (VSI 2002 p. 161 consid. 3b
et la
référence), en posant la présomption que l'assuré aurait continué
d'exercer
son activité sans la survenance de son invalidité. Dans tous les cas,
il faut
établir au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'il aurait
réellement
pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000
n° U
400 p. 381 consid. 2a et la référence, 1993 n° U 168 p. 100 consid.
3b et la
référence).
Il ressort des indications fournies par la Société X.________ dans un
questionnaire pour l'employeur du 21 avril 1999 que le salaire valide
hypothétique annuel de l'assuré auprès de cette entreprise aurait été
en 2000
de 63'812 fr. (4'558 fr. x 14). C'est ce montant qui doit être retenu
dans la
comparaison des revenus, et non, comme le voudrait le recourant, le
gain
annuel de 65'591 fr. (recte: 65'951 fr.) qu'il a réalisé en 1996.
D'autre part, le revenu accessoire perçu par le recourant auprès de
Y.________ SA doit également être considéré comme revenu de la
personne
valide (arrêt M. du 29 novembre 2002 [U 130/02]; RCC 1980 p. 559
consid. 3a;
voir aussi RAMA 2000 n° U 400 p. 381 et 1989 n° U 69 p. 181 consid.
2c). Il
résulte des informations produites en procédure cantonale par cet
employeur
(envoi du 31 juillet 2001 des copies de certificats de salaire pour
les
années travaillées dans la société) que le recourant a perçu un
salaire brut
total de 455 fr. en 1993, de 7'562 fr. en 1994, de 7'649 fr. en 1995
et de
5'237 fr. en 1996. Le calcul des premiers juges, qui se fonde sur la
moyenne
des salaires annuels de 7'078 fr. 85 (valeur 2000), est donc exact.
Contrairement à ce qu'allègue le recourant, on ne saurait retenir le
montant
de 7'826 fr. pris en compte par le technicien en réadaptation de
l'office AI
puisque, comme cela ressort de la feuille de calcul du 21 août 2000,
Y.________ SA n'ayant pas répondu au questionnaire pour l'employeur,
ce
montant a été fixé uniquement à l'aide de l'indice suisse des prix à
la
consommation.
Dès lors, le revenu annuel du travail que le recourant aurait pu
obtenir s'il
n'était pas invalide s'élève à 70'890 fr. 85 (63'812 fr. + 7'078 fr.
85,
valeur 2000).

4.2 Le litige porte également sur le calcul du revenu d'invalide.

4.2.1 Le recourant propose d'effectuer ce calcul sur la base du
revenu de
3'000 fr. par mois (moins une pondération de 25 %) réalisé dès
décembre 1999
en qualité de surveillant d'un local de buanderie et de douches
publiques.
Cela n'est pas possible, puisqu'il s'agit d'une occupation temporaire
dans le
cadre de l'assurance-chômage, et non pas de l'activité habituelle de
l'assuré
(arrêt S. du 8 juillet 2002 [I 605/01]). Compte tenu de l'ensemble des
circonstances subjectives et objectives du cas particulier (VSI 2001
p. 279
s. consid. 5a/bb), on peut raisonnablement attendre du recourant
qu'il exerce
une activité ne nécessitant pas le port de charges supérieures à 15 kg
régulièrement, par exemple comme gérant d'un kiosque à journaux,
chauffeur de
taxi ou gardien d'immeuble (expertise du docteur B.________ du 18 mai
2000).

4.2.2 Selon le recourant, il s'agit là d'activités de service dans le
secteur
privé, dont le salaire moyen est de 3'943 fr. Il demande que le
calcul du
revenu d'invalide se fonde sur les revenus statistiques moyens des
services,
soit en l'occurrence sur un revenu annuel de 47'316 fr. (3'943 fr. x
12), et
que l'on opère sur celui-ci une réduction de 25 %.

4.2.3 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de
la
situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un
revenu
effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données
statistiques,
telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires
de
l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 s. consid. 3b/aa et
bb). On
se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en
se
fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 323
consid.
3b/bb; VSI 1999 p. 182). La mesure dans laquelle les salaires
ressortant des
statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des
circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations
liées au
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie
d'autorisation de
séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les
limites du
pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le
salaire
statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent
influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 79 s. consid.
5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b).
En l'occurrence, le recourant n'a plus réalisé à partir de l'année
1997 de
revenus au service de Y.________ SA et il a été licencié par la
Société
X.________ pour le 30 novembre 1997. Hormis le revenu perçu en
occupation
temporaire dans le cadre de l'assurance-chômage comme surveillant
d'un local
de buanderie et de douches publiques à partir de décembre 1999, dont
on a vu
qu'il n'entre pas en ligne de compte, l'assuré n'a plus exercé
d'activité
lucrative. Dès lors il y a lieu de se référer aux données
statistiques.
Compte tenu de l'activité légère de substitution,
le salaire de
référence est
celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités
simples et
répétitives dans le secteur privé (RAMA 2001 n° U 439 p. 347), à
savoir 4'437
fr. par mois - valeur en 2000 -, part au 13ème salaire comprise (La
Vie
économique, 6-2002 p. 81, tabelle B 10.1; niveau de qualification 4).
Ce
salaire mensuel hypothétique représente, compte tenu du fait que les
salaires
bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante
heures,
soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les
entreprises en 2000 (41,8 heures; La Vie économique, 6-2002 p. 80,
tabelle B
9.2) un revenu d'invalide de 4'636 fr. 65 par mois (4'437 x 41,8 :
40) ou de
55'640 fr. par année.
Les premiers juges ont admis un abattement de 20 %, au vu des
limitations de
l'assuré. Cette façon de voir échappe au grief de l'inopportunité
(art. 132
let. a OJ; VSI 2002 p. 73 consid. 5). C'est en vain que le recourant
demande
à bénéficier de la déduction globale maximum de 25 % sur le salaire
statistique, en l'absence de limitations liées à l'âge et à la
nationalité
(ATF 126 V 75). En effet, il est né le 27 décembre 1952 et il est au
bénéfice
d'un permis C et d'une expérience professionnelle acquise en Suisse
depuis
1977.
Compte tenu d'une réduction de 20 %, le revenu annuel d'invalide est
de
44'512 fr. (valeur 2000).

4.3 La comparaison des revenus donne une invalidité de 37,21 %.
([70'890 fr.
85 - 44'512 fr] x 100 : 70'890 fr. 85), taux qui ne donne aucun droit
à une
rente de l'assurance-invalidité.

5.
Le recourant, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de
dépens pour
l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission
cantonale de
recours en matière d'AVS/AI et à l'Office fédéral des assurances
sociales.

Lucerne, le 2 juin 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: