| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 mai 2003, 6S.123/2003

{T 0/2}
6S.123/2003 /svc

Arrêt du 28 mai 2003
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger et Kolly.
Greffière: Mme Bendani.

R. ________,
recourant, représenté par Me Kathrin Gruber, avocate, rue de la
Madeleine
33B, case postale, 1800 Vevey 1,

contre

Ministère public du canton de Vaud,
rue de l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne.

Escroquerie,

pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois, Cour
de
cassation pénale, du 22 octobre 2002.

Faits:

A.
R. ________ est né en 1976 à Antalya (Turquie). Entre 1998 et le 3
novembre
2000, date de son arrestation, il a séjourné illégalement en Suisse.
Il y a
également travaillé à deux reprises alors qu'il n'avait aucun permis.

Dans le courant du mois d'octobre et le 3 novembre 2000, R.________ a
proposé
à des toxicomanes du quartier de Saint-Laurent, à Lausanne, de se
rendre dans
un magasin de vente de téléphones portables, d'y acquérir une
certaine marque
de mobile, moyennant souscription d'un abonnement auprès d'un
opérateur d'une
durée de douze mois, puis de le lui remettre en échange de 100
francs. Une
fois acquis, les appareils étaient destinés à être revendus en
Turquie.
R.________ savait que les toxicomanes qu'il démarchait n'étaient pas
en
mesure, ni intéressés à honorer les mensualités des abonnements
souscrits en
échange de la remise d'un nouveau natel. Il n'avait pas non plus
l'intention
de s'acquitter des mensualités, ignorant notamment le nom des
toxicomanes
impliqués.

Par ce procédé, R.________ a obtenu au moins cinq téléphones
portables dans
les circonstances suivantes.

A la mi-octobre 2000, il a obtenu de O.________, toxicomane, qu'il
l'accompagne chez Mobilezone et qu'il contracte deux abonnements Diax
pour
deux portables Nokia 3310. Il a payé 80 francs pour les cartes SIM et
a remis
210 francs au toxicomane en échange des deux téléphones portables.

Le même jour, il s'est rendu avec T.________, toxicomane, à
Mobilezone, afin
d'y acquérir trois portables Nokia 3310. Dans le magasin, R.________ a
procédé à toutes les démarches nécessaires auprès du vendeur.
T.________ n'a
eu qu'à présenter sa carte d'identité. Il a toutefois aussi souhaité
obtenir
une photocopie de l'identité de R.________ afin de pouvoir lui
envoyer les
factures des abonnements et communications, ce que ce dernier a
accepté. Une
fois les trois téléphones obtenus et les cartes SIM payées par
l'accusé,
celui-ci a disparu après avoir remis 100 francs au toxicomane, mais
sans lui
laisser d'adresse.

Le 3 novembre 2000, R.________, accompagné de P.________, toxicomane,
a tenté
de réitérer le procédé décrit ci-dessus. Les deux tentatives ont
échoué. En
effet, le premier magasin, Mobilezone, était en rupture de stock et le
second, Interdiscount, a refusé la transaction, la pièce de
légitimation
produite par le toxicomane étant périmée.

Sur les cinq téléphones portables ainsi obtenus, R.________ en a
remis deux à
des proches en échange d'une somme destinée à couvrir ses frais, les
trois
autres étant destinés à être envoyés en Turquie.

B.
Par jugement du 3 juillet 2002, le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement
de Lausanne a condamné R.________, pour infraction et contravention à
la
LSEE, escroquerie et tentative d'escroquerie, à 4 mois
d'emprisonnement avec
sursis pendant 2 ans sous déduction de 39 jours de détention
préventive.

C.
Par arrêt du 22 octobre 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal
cantonal vaudois a rejeté le recours en réforme déposé par R.________
pour
violation des art. 146 et 64 CP et a confirmé le jugement attaqué.

D.
Invoquant une violation des art. 21 et 146 CP, R.________ se pourvoit
en
nullité au Tribunal fédéral et conclut à l'annulation de l'arrêt
attaqué. Il
requiert l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour
violation du
droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle
l'application de
ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par
l'autorité
cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement
juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la
décision
attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 126 IV 65
consid. 1 p. 66 et les arrêts cités).

2.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 146 CP
et les
règles sur la tentative en relation avec cette disposition.

2.1 Sur le plan objectif, l'escroquerie (art. 146 CP) suppose en
particulier
que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse,
que
l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de
l'erreur
préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée à
des actes
préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que
la
victime ait subi un préjudice patrimonial. Sur le plan subjectif,
l'auteur
doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement
illégitime (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247 s. et les arrêts cités).

Il y a tentative au sens de l'art. 21 al. 1 CP, lorsque l'auteur a
commencé
l'exécution d'un crime ou d'un délit, sans toutefois poursuivre
jusqu'au bout
son activité coupable. Selon la jurisprudence, il faut que l'auteur
ait
réalisé tous les éléments constitutifs subjectifs de l'infraction et
qu'il
ait manifesté sa décision de la commettre, sans toutefois que les
éléments
constitutifs objectifs soient tous réalisés (ATF 122 IV 246 consid.
3a p.
248; 120 IV 199 consid. 3e p. 206). Il y a donc tentative
d'escroquerie
lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein
d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction,
manifestant
ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs
font, en
tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales,
l'intention
doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet
égard,
ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant,
donc en
acceptant, une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés
(ATF 122 IV
246 consid. 3a p. 248).

2.2 Le recourant nie tout d'abord avoir eu un comportement actif à
l'égard
de la victime. Il allègue n'avoir eu aucune relation commerciale avec
le
vendeur et n'avoir été présent lors des transactions que pour aider
les
toxicomanes à remplir les formulaires. Il conteste ainsi son rôle et
avoir
commis une tromperie au préjudice du vendeur.

2.2.1 La tromperie que suppose l'escroquerie peut consister soit à
induire
la victime en erreur, par des affirmations fallacieuses ou par la
dissimulation de faits vrais, soit à conforter la victime dans son
erreur.
Pour qu'il y ait tromperie par affirmations fallacieuses, il faut que
l'auteur ait affirmé un fait dont il connaissait la fausseté;
l'affirmation
peut résulter de n'importe quel acte concluant; il n'est donc pas
nécessaire
que l'auteur ait fait une déclaration; il suffit qu'il ait adopté un
comportement dont on déduit qu'il affirme un fait. La tromperie par
dissimulation de faits vrais est réalisée lorsque l'auteur s'emploie,
par ses
propos ou par ses actes, à cacher la réalité; s'il se borne à se
taire, à ne
pas révéler un fait, une tromperie ne peut lui être reprochée que
s'il se
trouvait dans une position de garant, à savoir s'il avait, en vertu
de la
loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une
obligation de
parler. Quant au troisième comportement prévu par la loi, consistant à
conforter la victime dans son erreur, il ne suffit pas que l'auteur,
en
restant purement passif, bénéficie de l'erreur d'autrui; il faut que,
par un
comportement actif, c'est-à-dire par ses paroles ou par ses actes, il
ait
confirmé la dupe dans son erreur; cette hypothèse se distingue des
deux
précédentes en ce sens que l'erreur est préexistante (cf. ATF 128 IV
255
consid. non publié 2b/aa; cf. Corboz, Les infractions en droit
suisse, vol.
I, Berne 2002, p. 300 ss et les références citées).

L'auteur médiat est celui qui se sert d'une autre personne comme d'un
instrument dénué de volonté ou du moins agissant sans intention
coupable,
afin de lui faire exécuter l'infraction projetée. L'auteur médiat est
punissable comme s'il avait accompli lui-même les actes qu'il a fait
exécuter
par le tiers agissant comme instrument (ATF 120 IV 17 consid. 2d p.
22 s. et
les références citées). Le coauteur est celui qui collabore
intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes
dans la
décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son
exécution,
au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. La
coactivité
suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement
expresse;
elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant
au
résultat suffit (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 23 et les références
citées). Le
contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du
participant
accessoire: il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est
issu le
délit, mais sans accomplir nécessairement des actes d'exécution, ou à
la
réalisation de ce dernier, dans des conditions ou dans une mesure qui
le font
apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal.
La seule
volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité, il faut
encore
que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à
l'organisation ou à la réalisation de l'infraction. Dès lors que
l'infraction
apparaît comme l'expression d'une volonté commune, chacun des
coauteurs est
pénalement tenu pour le tout. Cette construction juridique tend en
particulier à la répression de ceux qui ont planifié une infraction,
mais
sans prendre part à son exécution proprement dite (ATF 120 IV 17
consid. 2d
p. 23; 108 IV 88 consid. 2a p. 92).
Les concepts d'auteur médiat et de coauteur montrent qu'une personne
peut
être considérée comme auteur d'une infraction, même si elle n'en est
pas
l'auteur direct, c'est-à-dire si elle n'a pas accompli elle-même tous
les
actes décrits dans la disposition pénale; cela résulte naturellement
du fait
qu'une infraction, comme toute entreprise humaine, n'est pas
nécessairement
réalisée par une personne isolée, mais peut procéder d'une action
commune
avec une répartition des tâches (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 23 s.).
2.2.2 En l'espèce, la tromperie a consisté à tirer profit d'un
système
d'achat de téléphones portables sans fournir de contre-prestations.
Selon les
faits retenus, pour obtenir les natels, les intéressés ont dû
s'adresser à un
vendeur, présenter une pièce d'identité, remplir un formulaire,
souscrire un
abonnement auprès d'un opérateur et payer les cartes SIM. Ainsi, ils
n'ont
pas seulement gardé le silence, mais se sont employés, par leurs
actes, à
obtenir des téléphones portables en faisant croire qu'ils allaient en
assumer
les frais. Dans cette mesure, on se trouve bien en présence
d'affirmations
fallacieuses et de dissimulations de faits vrais par commission.

Contrairement aux affirmations du recourant, son rôle ne s'est pas
limité à
être présent lors des transactions et à aider les toxicomanes à
remplir les
formulaires. En effet, selon les constatations cantonales qui lient
la Cour
de céans et ne sauraient donc être remises en cause dans un pourvoi en
nullité (cf. supra, consid. 1), le recourant a appris le procédé
utilisé à
Genève; il a proposé à des toxicomanes - qu'ils savaient prêts à faire
n'importe quoi contre de l'argent - de l'accompagner dans des magasins
spécialisés, d'y acquérir des mobiles d'un type précis, moyennant
souscription d'abonnements auprès d'un opérateur d'une durée de douze
mois,
puis de les lui remettre en échange de la somme de 100 francs; le
recourant
n'avait nullement l'intention de s'acquitter des mensualités et
savait que
les toxicomanes qu'il démarchait n'étaient pas en mesure de le faire.
Ainsi,
c'est bien le recourant qui, en toute connaissance de cause, a pris la
décision de la commission des infractions. Il a donc agi comme
auteur, sous
la forme d'auteur médiat ou de coauteur. Dans cette mesure, il n'est
pas
nécessaire de déterminer quels sont les actes précis qui lui sont
reprochés,
puisque, pour la qualification d'auteur médiat ou de coauteur, il est
sans
pertinence qu'il ait accompli ou non lui-même les actes d'exécution
proprement dits (cf. supra, consid. 2.2.1).
2.3 Le recourant conteste ensuite que l'astuce soit réalisée, dès
lors que
le vendeur a violé son devoir élémentaire de prudence en omettant de
procéder
aux vérifications nécessaires avant la conclusion des contrats.

2.3.1 L'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de
mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène. Il y
a
cependant également astuce, en l'absence de tels actes, lorsque
l'auteur
donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est
pas
possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être
exigée,
de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en
fonction
des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un
rapport de
confiance particulier (ATF 122 II 422 consid. 3a p. 426 s.; 122 IV 246
consid. 3a p. 247 s. et les références citées).
Il y a également
astuce si,
en fonction des circonstances, une vérification ne peut être exigée
de la
dupe (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171 s.; 122 II 422 consid. 3a p.
427; 122
IV 246 consid. 3a p. 248). Cette hypothèse vise en particulier des
opérations
courantes, de faible valeur, pour lesquelles une vérification
entraînerait
des frais ou une perte de temps disproportionnés ou ne peut être
exigée pour
des raisons commerciales (cf. Corboz, Les infractions en droit
suisse, vol.
I, Berne 2002, p. 305, n. 20).

L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger
avec un
minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence
que l'on
pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait
escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence
et
qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la
question
n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour
éviter
d'être trompée (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247). L'astuce n'est
exclue que
lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas
observé
les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 128 IV 18
consid.
3a p. 20; 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 119 IV 28 consid. 3f p. 38).
Pour
apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre
des
mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander
comment une
personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie; il
faut, au
contraire, prendre en considération la situation particulière de la
dupe,
telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse
d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de
dépendance,
d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en
mesure de se
méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue
précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 128 IV 18
consid. 3a
p. 21; 120 IV 186 consid. 1a p. 188). Le principe de la
coresponsablité doit
amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de
prudence. Il
s'agit d'une mesure de prévention du crime, la concrétisation d'un
programme
de politique criminelle. Le principe ne saurait dans cette mesure être
utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la
tromperie (ATF
128 IV 18 consid. 3a p. 21 et les références citées).

2.3.2 D'après les constatations cantonales, le recourant connaissait
le
procédé utilisé pour obtenir gratuitement des natels. Il savait que
les
vendeurs n'exigeaient rien de plus qu'une pièce de légitimation pour
la
conclusion des contrats et comptait donc sur l'absence de
vérifications plus
importantes que l'usage commercial ne prévoit pas. Selon l'arrêt
attaqué, le
recourant savait également que les toxicomanes qu'il démarchait
n'étaient pas
en mesure d'honorer les mensualités des abonnements souscrits en
échange de
la remise d'un mobile neuf et n'avait lui-même nullement l'intention
de
s'acquitter des mensualités, ignorant notamment le nom des toxicomanes
impliqués. Selon la jurisprudence précitée (cf. supra, consid.
2.3.1), il y a
notamment astuce si la victime n'a pas la possibilité de vérifier ou
si des
vérifications seraient trop difficiles et que l'auteur exploite cette
situation. Tel est le cas en particulier si l'auteur conclut un
contrat en
ayant d'emblée l'intention de ne pas fournir sa prestation, alors que
cette
intention n'est pas décelable. Il y a aussi astuce si, en fonction des
circonstances, une vérification ne peut être exigée de la dupe, soit,
par
exemple, pour des raisons commerciales ou en raison des frais ou de
la perte
de temps qu'une vérification entraînerait. En l'espèce, il y a bien
eu astuce
puisque le recourant a aidé à la conclusion des contrats en sachant
d'emblée
que le vendeur ne recevrait jamais de contre-prestation et
renoncerait,
conformément aux usages commerciaux en matière de vente de téléphones
mobiles, à de plus amples vérifications que celles de la présentation
d'une
pièce de légitimation.

2.4 Le recourant nie enfin tout lien entre le dommage du vendeur et
le
comportement qui lui est reproché, à savoir aider les toxicomanes à
remplir
les formulaires et payer les cartes SIM. Il soutient que le dommage
n'apparaît pas au moment de la signature du contrat et de la remise du
téléphone, mais uniquement au moment du non-paiement de l'abonnement.

2.4.1 L'escroquerie implique que l'erreur ait déterminé la dupe à
disposer
de son patrimoine. Il faut ainsi un acte de disposition effectué par
la dupe
et un lien de motivation entre cet acte et l'erreur. L'acte de
disposition
est constitué par tout acte ou omission qui entraîne directement un
préjudice
au patrimoine. L'exigence d'une telle immédiateté résulte de la
définition
même de l'escroquerie, qui implique notamment que le dommage soit
causé par
un acte de disposition du lésé lui-même. Le préjudice est occasionné
directement lorsqu'il est provoqué exclusivement par le comportement
de la
dupe, sans qu'une intervention supplémentaire de l'auteur ne soit
nécessaire.
En ce sens, il n'y a pas d'acte de disposition entraînant directement
un
préjudice lorsque le dommage n'est réalisé qu'en vertu d'un acte
subséquent,
effectué par l'auteur de son propre chef. En particulier, on ne se
trouve pas
en présence d'une escroquerie lorsque la dupe ne fait qu'ouvrir à
l'auteur la
possibilité de lui causer un dommage par un acte postérieur: il
s'agit alors
uniquement d'une certaine mise en danger du patrimoine, qui ne suffit
en
principe pas à constituer un dommage (ATF 128 IV 255 consid. 2e/aa p.
256 s.
et les références citées).

2.4.2 Selon l'arrêt attaqué, pour pouvoir céder gratuitement des
natels aux
acquéreurs, le magasin de téléphones cellulaires achète plusieurs
modèles
auprès des grossistes et conclut avec les différents opérateurs, soit
Orange,
Diax et Swisscom, un contrat selon lequel ces derniers lui versent, à
chaque
abonnement effectué pour une période de 12 mois, une prime qui lui
permet de
rembourser ses frais d'acquisition du natel, de payer les employés et
la
location du magasin et de faire des bénéfices. Toutefois, si une
personne
souscrit un abonnement et qu'elle ne paie pas les mensualités durant
la
période de 12 mois, le magasin perd la prime et est ainsi lésé. En
l'espèce,
les vendeurs ont cédé les natels aux toxicomanes après souscription
des
abonnements auprès des opérateurs téléphoniques dont ils pensaient
alors
percevoir les primes. Toutefois, selon les faits retenus, le
recourant n'a
jamais eu l'intention de s'acquitter des mensualités des abonnements
souscrits et les magasins ont ainsi perdu les primes leur permettant
de
couvrir leurs différents frais dont notamment le prix d'achat des
téléphones
mobiles. Partant, le dommage subi par les vendeurs, à savoir la perte
des
primes versées par les opérateurs, est en lien de motivation avec leur
erreur.

2.5 En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral
en
retenant que le recourant s'était rendu coupable d'escroquerie et de
tentative d'escroquerie.

3.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté.

Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance
judiciaire
ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui
succombe,
supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF) dont le montant sera fixé
en tenant
compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du
recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois,
Cour de
cassation pénale.

Lausanne, le 28 mai 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: