| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 22 mai 2003, H.61/02

{T 7}
H 61/02

Arrêt du 22 mai 2003
IVe Chambre

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari.
Greffier: M.
Wagner

Office fédéral des assurances sociales, Effingerstrasse 20, 3003
Berne,
recourant,

contre

1. F.________,

2. I.________,

3. O.________,
intimés, tous représentés par Me Jean-Marie Faivre, avocat, rue de la
Rôtisserie 2, 1204 Genève,

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

(Jugement du 20 décembre 2001)

Faits:

A.
Dans les causes opposant I.________, F.________ et O.________ à la
Caisse
interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la
Fédération
romande des syndicats patronaux (la caisse), le Tribunal fédéral des
assurances, par arrêt du 29 novembre 2000, a admis les recours en ce
sens que
les jugements de la Commission cantonale genevoise de recours en
matière
d'AVS/AI, du 11 février 2000, étaient annulés, les causes étant
renvoyées à
l'autorité judiciaire de première instance pour qu'elle statue à
nouveau en
procédant conformément aux considérants. Les faits déterminants sont
exposés
de manière détaillée dans l'arrêt précité, auquel il est renvoyé.

B.
Par lettres du 11 juillet 2001, la Commission cantonale genevoise de
recours
en matière d'AVS/AI a donné à P.________, W.________ et S.________,
soit les
revendeuses autorisées T.________ concernées par les factures
litigieuses de
cotisations paritaires du 12 novembre 1996, la possibilité de se
déterminer
en connaissance de cause sur ces factures et sur les recours formés
contre
celles-ci par I.________, F.________ et O.________.

P. ________ a pris position dans un écrit du 16 août 2001. De son
côté,
W.________ a affirmé qu'elle avait travaillé en qualité
d'indépendante.

Les parties au procès ont déposé leurs observations. Par jugement du
20
décembre 2001, la juridiction cantonale a admis les recours et annulé
les
«décisions» du 12 novembre 1996. En bref, elle a considéré les
revendeuses
autorisées T.________ comme étant de condition indépendante.

C.
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit
administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de
celui-ci. Il
invite le Tribunal fédéral des assurances à dire que l'activité des
revendeurs autorisés est une activité salariée, vu que les éléments
en faveur
d'une activité lucrative dépendante apparaissent prédominants.

I. ________, F.________ et O.________ concluent, sous suite de frais
et
dépens, au rejet du recours. La caisse s'en remet à justice.
P.________,
W.________ et S.________ n'ont pas déposé d'observations.

Considérant en droit:

1.
1.1 Les factures litigieuses du 12 novembre 1996 se présentent comme
des
décomptes de cotisations paritaires.

À la différence de simples décomptes de cotisations, qui ne peuvent
ni ne
doivent être communiqués sous la forme de décisions (ATF 110 V 167;
RCC 1976
p. 567), dans ces factures, la caisse, se fondant sur les
déclarations de
salaires des 20, 30 et 31 octobre 1996, a fixé les cotisations dues,
en
taxant les concessionnaires T.________ comme employeurs des revendeurs
autorisés. En définitive, les factures du 12 novembre 1996 sont des
actes
d'administration par lesquels la caisse a pris une décision relative
aux
obligations des revendeurs autorisés (art. 128 al. 1 RAVS). Rendues
sous la
forme de décisions écrites, ces factures pouvaient donc faire l'objet
d'un
recours devant la juridiction cantonale.

1.2 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le
refus de
prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se
borner à
examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris
par
l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits
pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou
incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et
105 al. 2
OJ).

Il n'y a donc pas lieu d'examiner dans la présente procédure ce qu'il
en est
du montant réclamé par la caisse à titre de cotisations au régime des
allocations familiales de droit cantonal, question qui ne ressortit
pas à la
compétence de la Cour de céans (ATF 124 V 146 consid. 1).

1.3 Suivant les faits établis, les produits T.________ sont
distribués selon
un procédé particulier. Des revendeurs autorisés présentent ces
produits lors
de réunions privées. Ils s'assurent à cet effet le concours d'une
hôtesse qui
réunit à son domicile des connaissances. Ils recueillent ensuite les
commandes. Ils ne sont pas liés par la liste/prix du catalogue et
doivent
disposer d'un stock d'au moins 400 fr. Ils assument leurs frais et
sont
rémunérés sur la base d'une marge brute d'environ 25% du prix
catalogue. Les
revendeurs sont conseillés par des monitrices qui sont elles-mêmes
rattachées
à un concessionnaire. Une monitrice regroupe environ une vingtaine de
revendeurs. Elles sont rétribuées par le concessionnaire à raison de
3% sur
les ventes réalisées par leurs revendeurs. Elles ont le statut de
salariées.
Il y a dix-huit concessionnaires en Suisse. Ce sont eux qui
distribuent,
suivant les commandes, les produits aux revendeurs et assurent la
formation,
dans le cadre de séminaires, des monitrices. Chaque concessionnaire
doit
posséder un stock de marchandises d'une valeur de 100'000 fr. à
150'000 fr.

2.
Le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant des revenus
perçus
par les revendeurs autorisés T.________ depuis janvier 1995. Ratione
temporis, les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale
du droit
des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier
2003, ne
sont pas applicables.

2.1 Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation
de
payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du
revenu touché
dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette
rétribution est
due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée
(art. 5 et 9
LAVS, art. 6 ss RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme
salaire
déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans
un
temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une
activité
indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la
rémunération
pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1
LAVS).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un
cas
donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être
tranché
d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les
partenaires. Ce
qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances
économiques. Les
rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques
indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas
déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui
dépend
d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de
l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique
couru par
l'entrepreneur.
Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions
uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie
économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut
décider dans
chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité
dépendante ou
d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances
de ce
cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux
genres
d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments
sont
prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171
consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités).

2.2 Dans un arrêt non publié R. du 18 septembre 1968 (H 58/68), le
Tribunal
fédéral des assurances a considéré que les «présentatrices» d'articles
T.________ exerçaient une activité lucrative dépendante, attendu
qu'elles se
trouvaient dans un rapport incontestable de subordination dans
l'organisation
du travail envers l'entreprise R.________ SA et qu'elles ne
supportaient
guère le risque, limité, d'une imprudence ou d'une malhonnêteté des
«hôtesses», lesquelles ne devaient livrer la marchandise que contre
paiement
préalable (le double de la «liste de prix» était remis aux clients
lors des
commandes). La Cour de céans a retenu que les «présentatrices»
demandaient
pratiquement la livraison des marchandises à R.________ SA au fur et
à mesure
des commandes reçues. Elles ne s'exposaient ainsi qu'à voir leurs
efforts
dénués de succès et à perdre du temps, ce qui ne saurait constituer
un risque
permettant de les considérer comme des personnes de condition
indépendante
(ATFA 1963 p. 179 consid. 1). Dans ces conditions, il importait peu
qu'elles
doivent assumer elles-mêmes certains frais (cadeau aux «hôtesses»,
emballage,
téléphone, déplacement, etc.).

3.
3.1Les premiers juges ont retenu que les revendeurs autorisés
T.________ ne
percevaient pas de commissions, mais une marge commerciale - à savoir
la
différence entre le prix d'achat et le prix de vente qu'ils ont
consenti
librement à leurs clients (ils peuvent par exemple accorder des
rabais par
rapport aux prix figurant dans le catalogue) -, et qu'ils agissent en
leur
nom et pour leur propre compte, à telle enseigne que le
concessionnaire ne
connaît pas leur clientèle. Ils en ont conclu que, contrairement à
l'avis de
l'OFAS du 26 juin 1995, la jurisprudence rendue en la matière à
propos des
représentants de commerce ne saurait s'appliquer dans le cas d'espèce.
Selon la juridiction de première instance, le revendeur autorisé
assume le
risque économique encouru par l'entrepreneur. En effet, la vente est
conclue
en son nom et pour son propre compte, et le risque économique n'est
plus
limité comme auparavant à une imprudence ou un geste malhonnête de
l'hôtesse
chez laquelle la réunion e eu lieu. Il doit dorénavant payer au
concessionnaire la marchandise qu'il a commandée, alors que le client
s'est à
ce stade uniquement contenté de marquer un intérêt, sans s'engager à
quoi que
ce soit. Il supporte d'une façon générale le risque sur les
débiteurs. C'est
lui qui établit les conditions financières des commandes.

D'autre part, les premiers juges ont considéré qu'il n'existe pas non
plus de
rapport social de dépendance économique dans l'organisation du
travail entre
le revendeur autorisé et le concessionnaire. Ils ont retenu que dans
le cadre
du contrat de vente conclu entre le revendeur et le client, ni le nom
du
concessionnaire, ni même son existence n'apparaissent. Celui-ci ne
connaît
pas les clients. Le revendeur est libre d'organiser son travail selon
l'horaire et le rythme qui lui conviennent. Il n'a pas à rendre de
comptes au
concessionnaire et il choisit librement ses clients. Le fait qu'il
bénéficie
d'une formation gratuite et de conseils ne suffit pas pour conclure
qu'il y
ait des instructions de travail au sens du ch. 1015 des directives de
l'OFAS
sur le salaire déterminant.

3.2 De son côté, le recourant fait valoir que les différences entre
l'ancien
système de vente de la maison R.________ SA employant des
«présentatrices»
d'articles T.________ et la nouvelle organisation de vente mise en
place
depuis janvier 1995 sont bien moins grandes qu'il n'y paraît, les
éléments
qui font conclure à l'existence d'une activité salariée étant
nettement
prédominants dans le cas particulier. Il relève que les revendeurs
autorisés
n'occupent pas de personnel ni n'utilisent leurs propres locaux
commerciaux.
Le conseiller T.________ peut même bénéficier d'une voiture de
fonction.
L'engagement financier des revendeurs se limite ainsi à 400 fr. pour
le stock
de base et ne saurait en aucun cas être assimilé à un investissement
comparable à celui d'un entrepreneur. Il s'agit de frais généraux au
même
titre que les frais de publicité, frais de réunion, frais de téléphone
engendrés par l'activité de revendeur. Les «présentatrices»
supportaient des
frais analogues sans pour autant être de condition indépendante.

3.3 Les indices caractéristiques d'une activité indépendante résident
dans la
mise en oeuvre d'investissements d'une certaine importance, l'usage
de ses
propres locaux de travail et l'engagement de son personnel (ATF 119 V
163
consid. 3b). Le risque particulier de l'entrepreneur découle du fait
que,
quel que soit le résultat de son activité, il doit supporter les
coûts de son
entreprise, en particulier les frais généraux, pertes, risques
d'encaissement
et de ducroire (Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à
16 de la
loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], ad.
art. 5
LAVS, n° 111 p. 181; Rudolf Rüedi, Die Abgrenzung zwischen
selbständiger und
unselbständiger Erwerbstätigkeit, in: Aktuelle Fragen aus dem
Beitragsrecht
der AHV, Referate der Tagung des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse vom 28. November 1997 in Luzern, Schaffhauser/Kieser
(éd.),
St. Gallen, 1998, p. 131 s.; cf. en outre ATF 123 V 162 s. consid. 1
et les
références).

3.4 Le «revendeur autorisé T.________» est lié au concessionnaire par
un
contrat prévoyant qu'il vend des produits T.________ selon le système
T.________ (réunions à domicile)
uniquement et qu'il doit s'abstenir
de
vendre d'autres produits d'après le système T.________ ou un système
similaire durant les réunions où il vend des produits T.________.

En l'occurrence, la vente des produits de cette marque selon le
système
T.________ des réunions à domicile ne nécessitait aucune organisation
d'entreprise de la part des revendeuses autorisées. Celles-ci n'ont
pas
engagé de personnel ni fait usage de leurs propres locaux de travail.
Il n'y
a pas eu non plus d'investissements d'une certaine importance, si ce
n'est
l'acquisition d'un équipement de base d'une valeur d'environ 400 fr.,
qui
leur appartenait à la signature du contrat et dont le paiement se
faisait
selon entente avec le concessionnaire. Toutefois, cela ne suffisait
pas à
faire admettre l'existence d'un risque économique propre (arrêt H.B.
du 23
janvier 1957 [H 169/56], in RCC 1957 p. 222; arrêt P. R. et E. B. du 4
décembre 1956 [H 165/56], in RCC 1957 p. 278 consid. 2; voir aussi, à
propos
de l'offre d'articles ou de prestations de service à domicile,
Hanspeter
Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV,
2ème
édition, p. 138, ch. m. 4.79 et la note n° 266).

À la différence des «présentatrices» d'articles T.________ employées
par
R.________ SA, le revendeur autorisé T.________ doit payer au
concessionnaire
la marchandise qu'il commande, alors que le client se contente à ce
stade
uniquement de marquer un intérêt, sans s'engager à quoi que ce soit.
Toutefois, le risque de mévente est limité (comp. RCC 1989 p. 466 s.
consid.
3b, où il s'agissait de revendeurs d'un quotidien). Ainsi que le
relève avec
raison le recourant, rien n'empêche le revendeur autorisé de ne
commander que
les articles qui lui ont été payés au préalable.

De même que les «présentatrices» d'articles T.________ étaient dans
une
relation de dépendance envers R.________ SA, de même les revendeuses
autorisées le sont par rapport à T.________, respectivement leurs
concessionnaires. En effet, pour être autorisées à vendre les
produits de
cette marque, elles ne peuvent le faire que selon le système
T.________ des
réunions à domicile.

Comme pour les «présentatrices», les frais engendrés par l'activité de
revendeur autorisé T.________ (frais de déplacement, de livraison, de
téléphone ou de publicité, rémunération ou récompense de l'hôtesse,
etc.) ne
sont pas déterminants pour la condition du cotisant.

Au vu de ce qui précède, et même si, comme le relèvent les premiers
juges et
les intimés, l'activité de revendeur autorisé présente des
particularités
liées à son mode d'organisation (liberté d'agir pour son propre
compte et
d'établir les factures en son nom, avec les risques d'encaissement et
de
ducroire que cela comporte; liberté d'organiser son travail selon
l'horaire
et le rythme qui lui conviennent), les éléments en faveur d'une
activité
lucrative dépendante apparaissent prédominants, au sens de la LAVS et
de la
jurisprudence y relative. Dans ce sens, le jugement cantonal se révèle
contraire au droit fédéral et doit dès lors être annulé.

4.
La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte
pas sur
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a
contrario).
Succombant, les intimés supporteront les frais de justice (art. 156
al. 1 en
liaison avec l'art. 135 OJ). Ils ne sauraient prétendre une indemnité
de
dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec
l'art.
135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le
jugement de la
Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, du 20
décembre
2001, est annulé.

2.
Les frais de justice, d'un montant de 1'000 fr., sont mis à la charge
des
intimés, solidairement.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à W.________, à
S.________, à
P.________, à la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération
romande
des syndicats patronaux (CIAM-AVS), Genève, et à la Commission
cantonale
genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et
invalidité.

Lucerne, le 22 mai 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: