| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 22 mai 2003, C.125/02

{T 7}
C 125/02

Arrêt du 22 mai 2003
IVe Chambre

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari.
Greffière : Mme
Moser-Szeless

C.________, recourant,

contre

Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations, rue des
Glacis-de-Rive 4-6,
1207 Genève, intimé

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

(Jugement du 14 mars 2002)

Faits :

A.
Inscrit au chômage depuis le 2 septembre 1996, C.________ a été
indemnisé par
la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse),
notamment du
26 mai 1997 au 1er septembre 1998 puis du 1er au 31 octobre 1999.

Dans le courant du mois de novembre 1999, la caisse a constaté que
l'assuré
était inscrit au Registre du commerce du canton de Genève comme
directeur de
la société A.________ SA avec signature individuelle (du 30 mai 1997
au 10
janvier 2000), puis, comme administrateur, également avec signature
individuelle (dès le 10 janvier 2000), et qu'il possédait 49 actions
de cette
société. Elle a alors soumis le cas pour examen à l'Office cantonal de
l'emploi (ci-après: l'OCE). Par décision du 23 février 2000, cet
office a nié
le droit aux prestations de l'assurance-chômage à l'assuré du 26 mai
1997 au
1er septembre 1998 et dès le 1er octobre 1999. Cette décision,
confirmée le
22 septembre 2000 par le Groupe réclamations de l'OCE, est entrée en
force,
faute d'avoir été attaquée en temps utile. La caisse a alors exigé de
C.________ la restitution d'un montant de 34'096 fr. 20 représentant
les
indemnités de chômage versées à tort du 26 mai 1997 au 1er septembre
1998 et
du 1er au 31 octobre 1999 (décision du 23 avril 2001).

Sans contester cette décision, qui est entrée en force, l'assuré a
déposé, le
23 mai 2001, une demande de remise de l'obligation de restituer la
somme
réclamée. Par décision du 5 octobre 2001, l'OCE a rejeté cette
demande, motif
pris que la condition de la bonne foi n'était pas réalisée. Le Groupe
réclamations de l'OCE a confirmé ce point de vue par décision du 20
décembre
2001.

B.
L'assuré a recouru contre cette décision devant la Commission de
recours en
matière d'assurance-chômage du canton de Genève qui l'a débouté par
jugement
du 14 mars 2002.

C.
C.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement dont
il requiert l'annulation, en concluant à la libération de
l'obligation de
restituer le montant réclamé par la caisse. Il demande également à
être mis
au bénéfice de l'assistance judiciaire.

L'OCE, Groupe réclamations, conclut implicitement au rejet du
recours, tandis
que le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit :

1.
Le procès concernant la remise de l'obligation de restituer des
prestations
n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance
(ATF 122 V
136 consid. 1). Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se
borner à
examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris
par
l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits
pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou
incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et
105 al. 2
OJ).

2.
Le recourant se plaint tout d'abord, de manière implicite du moins,
d'une
violation de son droit d'être entendu, dans la mesure où les juges
cantonaux
n'ont pas procédé, malgré sa requête, à l'audition des deux
conseillères en
placement avec lesquelles il a été en contact tout au long de sa
période de
chômage. A cet égard, le recourant reproche également à l'instance
judiciaire
cantonale de ne pas avoir discuté le motif lié à l'absence d'audition
de ces
deux personnes, pas plus d'ailleurs que les autres griefs invoqués
dans son
écriture cantonale.

3.
Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de
caractère
formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le
fond (ATF
127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arrêts cités).

La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui
s'applique
également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578
consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'être entendu,
en
particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves
quant
aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui
d'avoir accès
au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en
prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid.
2a/aa,
124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références). Le juge peut
toutefois, sans violer le droit d'être entendu des parties, mettre un
terme à
l'instruction si, par appréciation anticipée des preuves, il s'estime
suffisamment renseigné pour trancher sur le litige (ATF 124 V 94
consid. 4b,
122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité).

4.
4.1Au cours de la procédure cantonale, que ce soit devant la première
ou la
seconde instance de recours, C.________ a fait valoir, entre autres
motifs,
que l'on ne saurait lui reprocher d'avoir tu sa qualité
d'administrateur et
d'actionnaire de la société A.________ SA aux organes de
l'assurance-chômage,
dès lors qu'il s'en était ouvert à sa conseillère en personnel. En
particulier, il aurait informé la conseillère B.________ de la
fondation de
cette société et du fait qu'il en était responsable au moment où il a
demandé
l'octroi de mesures pour l'encouragement d'une activité indépendante,
en
janvier 1998. Il aurait ensuite également informé sa nouvelle
conseillère en
placement A.________ de sa participation dans la société. En
conséquence, il
demandait l'audition de ces deux conseillères en personnel afin
qu'elles
confirment ses dires.

4.2 Ni le Groupe réclamations de l'OCE, ni les premiers juges n'ont
procédé à
l'administration de ces preuves. Si le Groupe réclamations s'est
certes fondé
sur les données informatiques relatives aux entretiens que le
recourant avait
eus avec sa conseillère en personnel (décision du 20 décembre 2001,
point
36), il n'a en revanche pas directement requis cette personne de se
prononcer
sur ce point pour confirmer ou infirmer les dires de C.________. De
son côté,
l'instance cantonale de recours n'a apparemment pas jugé utile
d'interroger
de témoins, ni expliqué pour quelle raison elle n'avait pas procédé à
l'audition requise par l'assuré.

Au regard de l'examen de la condition de la bonne foi du recourant
(cf. art.
95 al. 2 LACI), il importait, dans le cas particulier, de savoir si
celui-ci
avait effectivement évoqué - comme il le prétend - son rôle
d'administrateur
dans ladite société avec les conseillères en placement au cours de sa
période
de chômage. L'instance cantonale de recours ne pouvait par conséquent
tenir
pour avéré que le recourant «a toujours tu sa qualité d'actionnaire
et de
directeur de la société» en question, sans interroger les personnes
concernées - témoins directs des faits allégués. En statuant sans
éclaircir
ce point par une mesure d'instruction, elle a donc violé le droit
d'être
entendu du recourant.

Pour ce motif, le recours doit être admis et la cause renvoyée à
l'instance
cantonale de recours pour instruction complémentaire, de sorte qu'il
n'y a
pas lieu d'examiner les autres griefs invoqués par le recourant.

5.
Les frais de procédure, qui n'est pas gratuite s'agissant d'un litige
qui ne
concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art.
134 OJ a
contrario) doivent être mis à la charge de l'office intimé qui
succombe (art.
156 al. 1 OJ). Dans la mesure où elle vise la dispense de payer des
frais de
procédure, la requête d'assistance judiciaire présentée par le
recourant est
dès lors sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est admis. Le jugement de la Commission cantonale
genevoise de
recours en matière d'assurance-chômage du canton de Genève du 14 mars
2002
est annulé et la cause lui est renvoyée pour instruction
complémentaire et
nouveau jugement.

2.
Les frais de justice, consistant en un émolument de 3'000 fr., seront
supportés par l'intimé.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission
cantonale
genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, ainsi qu'au
Secrétariat
d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 22 mai 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IVe Chambre: La Greffière: