| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 08 mai 2003, 6S.113/2003

{T 0/2}
6S.113/2003 /dxc

Arrêt du 8 mai 2003
Cour de cassation pénale

MM. et Mme les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger, Kolly, Karlen et Pont Veuthey, Juge suppléante.
Greffière: Kistler.

X. ________,
recourant, représenté par Maître Laurent Panchaud, 44, avenue Krieg,
case
postale 45, 1211 Genève 17,

contre

Procureur général du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case
postale
3565, 1211 Genève 3.

Réintégration (art. 38 ch. 4 al. 1 CP),

pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de
Genève,
Chambre pénale, du 24 février 2003.

Faits:

A.
Par décision du 19 mars 2002, la Section de l'application des peines
et
mesures du canton de Berne a libéré conditionnellement X.________
avec effet
au 3 avril 2002. Cette mesure a été assortie d'un délai d'épreuve
d'un an.

Par jugement du 27 septembre 2002, devenu définitif et exécutoire, le
Tribunal de police du canton de Genève a condamné X.________, pour
vols en
bande, recel, faux dans les titres, faux dans les certificats et
circulation
sans permis de conduire, à une peine d'un an d'emprisonnement, peine
partiellement complémentaire à celle prononcée le 12 novembre 2001 par
l'Untersuchungsrichteramt III de Bern-Mitteland. Une partie des actes
qui ont
entraîné cette condamnation ont été commis avant la précédente
condamnation
ayant donné lieu à la libération conditionnelle, alors que l'autre
partie a
été perpétrée pendant le délai d'épreuve précité.

B.
Le 24 octobre 2002, le Service d'application des peines et mesures du
canton
de Berne (ci-après: SAPEM) a demandé au Tribunal de police genevois
de fixer
la quote-part de la peine se rapportant aux délits commis par
X.________
pendant le délai d'épreuve, à savoir dès le 3 avril 2002.

Par décision du 6 décembre 2002, le Tribunal de police genevois a
fixé à
quatre mois la peine relative aux infractions commises par X.________
durant
le délai d'épreuve qui lui avait été imparti, les infractions
commises après
le 3 avril 2002 étant un vol en bande (11 avril 2002) et un recel (12
avril
2002). Statuant sur appel le 24 février 2003, la Cour de justice de la
République et canton de Genève a confirmé la décision du 6 décembre
2002.
Elle a précisé que le seul vol en bande justifiait une peine minimale
de six
mois d'emprisonnement (art. 139 ch. 3 CP) et que, partant, si la
décision des
premiers juges devait être critiquée, c'était pour sa clémence
incompatible
avec le texte de la loi et non pour son arbitraire dans la fixation
excessive
de la peine.

C.
Sur la base de cette dernière décision et en application de l'art. 38
ch. 4
CP, le SAPEM a révoqué la libération conditionnelle de X.________ et
l'a
réintégré dans son solde de peine de 21 jours. Le 11 décembre 2002,
X.________ a déposé un recours de droit administratif contre la
décision du
SAPEM auprès de la Direction de la police et des affaires militaires
du
canton de Berne. Par ordonnance du 13 mars 2003, cette autorité a
décidé de
surseoir à statuer jusqu'à droit connu dans la procédure pénale.

D.
X.________ forme un pourvoi en nullité contre la décision du 24
février 2003
de la Cour de justice genevoise. Invoquant une violation des art. 139
ch. 3
et 63 CP, il conclut à l'annulation de cette décision. Par ailleurs,
il
sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Selon l'art. 38 ch. 4 al. 1er CP, l'autorité compétente doit ordonner
la
réintégration du libéré s'il commet, pendant le délai d'épreuve, une
infraction pour laquelle il est condamné sans sursis à une peine
privative de
liberté de plus de trois mois. Si le libéré est frappé d'une peine
moins
sévère ou prononcée avec sursis, l'autorité compétente pourra
renoncer à la
réintégration.

Suivant la jurisprudence, si le libéré est condamné à une peine
privative de
liberté ferme de plus de trois mois au titre de peine d'ensemble,
pour des
actes délictueux commis en partie durant le délai d'épreuve et en
partie
après l'échéance de celui-ci, l'autorité cantonale compétente doit,
avant
d'ordonner la réintégration en application de l'art. 38 ch. 4 al. 1er
CP,
demander à l'autorité qui a prononcé la condamnation si la partie de
la peine
réprimant l'infraction commise pendant le délai d'épreuve est
supérieure à
trois mois d'incarcération (ATF 104 Ib 21 consid. 1 p. 22; 101 Ib 154
consid.
c p. 155 s.).

En l'espèce, les infractions ont été commises, en partie, avant la
précédente
condamnation ayant donné lieu à la libération conditionnelle - et
donc avant
le délai d'épreuve - et, en partie, après le délai d'épreuve. Le
problème est
cependant le même. Il s'agit de fixer la quote-part de la peine se
rapportant
aux infractions perpétrées pendant le délai d'épreuve. C'est donc à
juste
titre que le SAPEM s'est adressé au Tribunal de police genevois pour
fixer la
peine se rapportant aux infractions commises dès le 3 avril 2002.

2.
Le recourant conteste, en premier lieu, que la circonstance
aggravante du vol
en bande puisse être retenue à l'égard du seul vol commis le 11 avril
2002.

L'art. 139 ch. 3 al. 2 CP prévoit une peine plus sévère si l'auteur a
commis
le vol "en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des
brigandages et des vols". L'autorité cantonale a retenu cette
circonstance
aggravante pour les quatre vols commis par le recourant. Cette
qualification
vaut également pour le vol commis le 11 avril 2002, pris isolément.
Elle ne
dépend en effet pas du nombre des infractions effectivement commises.
Selon
la jurisprudence, les critères déterminants sont le nombre de
participants
ainsi que le degré d'organisation et l'intensité de la collaboration
entre
les auteurs (ATF 124 IV 86 consid. 2b p. 88 s.; 286 consid. 2 p. 293
s.). Il
n'y a donc pas lieu de revenir sur la qualification retenue par
l'autorité
cantonale. Infondé, le grief du recourant doit être rejeté.

3.
Si le principe d'une répartition de la peine ("Quotenausscheidung")
est
acquis (voir consid. 1), la technique pour calculer la quote-part de
la peine
déterminante est controversée.

Le recourant part du principe que la répartition de la peine doit se
faire
proportionnellement entre les différentes infractions. Il soutient
qu'au vu
des autres infractions qui ont été retenues à son encontre (trois
vols en
bande, six faux dans les certificats, six faux dans les titres), le
vol en
bande et le recel, commis pendant le délai d'épreuve, ne sauraient
être
frappés d'une peine représentant un tiers (et encore moins une demie)
de la
peine totale. Cette manière de voir ne saurait cependant être suivie,
dès
lors qu'elle revient à favoriser le libéré qui a commis d'autres
infractions,
que ce soit avant ou après le délai d'épreuve, et à lui accorder une
sorte de
"rabais de quantité". Dans la mesure où l'ATF 104 Ib 21 entend se
fonder sur
une répartition proportionnelle de la peine, il convient dès lors de
s'en
écarter.

Suivant l'avis de la doctrine, il y a lieu, au contraire, de fixer
une peine
hypothétique, de manière indépendante, pour l'infraction ou les
infractions
commises durant le délai d'épreuve (Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 16 ad art. 38
CP;
Andrea Baechtold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2002, n. 37 ad
art. 38
CP). En l'espèce, l'art. 139 ch. 3 al. 2 CP prévoit pour le vol en
bande une
peine minimale de six mois d'emprisonnement. L'autorité de recours
n'a dès
lors pas violé le droit fédéral en déclarant que les premiers juges
n'avaient
pas outrepassé leur pouvoir d'appréciation en fixant à quatre mois la
peine
afférente aux deux infractions commises pendant le délai d'épreuve.

4.
Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté. Le recourant,
qui
succombe, doit être condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF).

Comme son pourvoi était d'emblée dépourvu de chances de succès,
l'assistance
judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ).
Vu l'issue de la cause, la demande d'effet suspensif est devenue sans
objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du
recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Procureur général et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
pénale.

Lausanne, le 8 mai 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: