| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 03 avril 2003, C.27/02

{T 7}
C 27/02

Arrêt du 3 avril 2003
IIe Chambre

MM. les Juges Schön, Président, Ursprung et Frésard. Greffier : M.
Wagner

P.________, recourant, représenté par Me Maurizio Locciola, avocat,
boulevard
Helvétique 27, 1207 Genève,

contre

Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, 1201
Genève,
intimée,

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

(Jugement du 23 août 2001)

Faits :

A.
P. ________, né le 16 août 1941, a été professeur de mathématiques. À
partir
de janvier 1996, il a perçu des indemnités de chômage de la Caisse
cantonale
genevoise de chômage. Dès le 1er février 1996, il a réalisé un gain
intermédiaire en travaillant à 50 % en qualité d'animateur au service
de la
fondation «M.________», à X.________.
Le 19 décembre 1997, P.________ avait présenté une demande de
prestations de
l'assurance-invalidité. Le 29 octobre 1999, l'Office cantonal de
l'assurance-invalidité du canton de Genève l'a avisé que
l'instruction du
dossier était terminée. Il lui communiquait un projet de décision
fixant son
incapacité de gain à 100 % à partir du 25 novembre 1995, à 50 % dès
le 1er
avril 1996, à 100 % à partir du 1er avril 1997 et à 50 % depuis le 1er
juillet 1997. Par deux décisions du 17 mars 2000, il lui a alloué une
demi-rente d'invalidité pour couple, assortie d'une rente
complémentaire pour
enfant, de 1204 fr. par mois pour décembre 1996 et de 1235 fr. par
mois du
1er janvier au 31 mars 1997, et une rente entière, assortie d'une
rente
complémentaire pour enfant, de 2'470 fr. par mois du 1er avril au 30
juin
1997. Par une autre décision du 23 juin 2000, il lui a alloué la
moitié d'une
demi-rente d'invalidité pour couple, assortie d'une rente
complémentaire pour
enfant, de 794 fr. par mois du 1er juillet 1997 au 31 décembre 1998
et de 803
fr. par mois dès le 1er janvier 1999.

Se fondant sur un décompte du 11 juillet 2000 de remboursement des
indemnités
versées, la Caisse cantonale genevoise de chômage a requis de la
Caisse FRSP
- CIAM la compensation avec des paiements rétroactifs de
l'assurance-invalidité de 28'258 fr. 05. Le 10 janvier 2001, la
Caisse FRSP -
CIAM a avisé P.________ qu'elle verserait à ce titre le montant de
20'502 fr.

Par décision du 31 janvier 2001, la Caisse cantonale genevoise de
chômage a
demandé à P.________ «le remboursement à trente jours (de) la somme
globale
de Fr. 46'938.10 représentant 732 indemnités touchées indûment (50 %)
du
12.1996 au 03.1997 / (100 %) du 04.1997 au 06.1997 / (50 %) du
07.1997 au
12.1999, sous déduction des Fr. 20'502.00 versés le 26 janvier 2001
par la
FRSP - CIAM, soit un solde net en notre faveur de Fr. 26'436.10».

B.
P.________ a formé réclamation contre cette décision, en concluant,
sous
suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci, motif pris
qu'il y
avait péremption de la créance en restitution.

Par décision du 2 avril 2001, le Groupe réclamations de l'Office
cantonal de
l'emploi a rejeté la réclamation.

C.
P.________ a recouru contre cette décision devant la Commission
cantonale
genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant à
l'annulation de celle-ci. Il l'invitait à dire qu'il ne devait pas
rembourser
à la caisse la somme réclamée de 26'436 fr. 10. Par jugement du 23
août 2001,
la juridiction a rejeté le recours.

D.
P.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement, en
concluant à l'annulation de celui-ci. Il invite le Tribunal fédéral
des
assurances à dire et constater qu'il ne doit pas rembourser à la
caisse la
somme de 26'436 fr. 10. Il demande que l'État de Genève, pour lui
l'Office
cantonal de l'emploi, soit condamné au versement d'une équitable
indemnité de
dépens.

La Caisse cantonale genevoise de chômage se rallie au jugement
attaqué.
L'Office cantonal de l'emploi déclare persister intégralement dans
les termes
de sa décision du 2 avril 2001. Le Secrétariat d'État à l'économie
n'a pas
déposé d'observations.

Considérant en droit :

1.
Invitant la Cour de céans à dire et constater qu'il ne doit pas
rembourser à
l'intimée le montant réclamé de 26'436 fr. 10, le recourant conteste
ainsi le
principe même de la restitution du solde de la créance de la caisse
qui n'est
pas entièrement éteinte par la compensation.

1.1 Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif
peut être
formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du
pouvoir
d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'art.
105 al.
2 OJ, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de
recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement
inexacte ou
incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles
de
procédure.

Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le
refus de
prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le
pouvoir
d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le
tribunal peut
alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en
outre pas
lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par
ailleurs,
le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage
ou au
détriment de celles-ci (art. 132 OJ; ATF 121 V 366 consid. 1c, 120 V
448
consid. 2a/aa et les références).

1.2 L'entrée en vigueur de la LPGA a entraîné la modification de
nombreuses
dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Ce
nonobstant,
le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les
règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement
déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). En outre, le
Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions
attaquées,
en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la
décision
litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b).

2.
Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un
travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15
al. 1
LACI).

2.1 En vertu de l'art. 15 al. 2 LACI, le handicapé physique ou mental
est
réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans
l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un
travail
convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil
fédéral règle
la coordination avec l'assurance-invalidité. D'après l'art. 15 al. 3
première
phrase OACI, lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur
le
marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au
placement
et qu'il s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre
assurance
selon l'art. 15 al. 2 OACI, il est réputé apte au placement jusqu'à la
décision de l'autre assurance.

La présomption légale instituée par cette réglementation entraîne,
pour
l'assurance-chômage, une obligation d'avancer les prestations à
l'assuré,
cela par rapport aux autres assurances sociales. Il s'agit d'un cas
de prise
en charge provisoire (ou préalable) des prestations. Quand l'assuré au
chômage s'annonce à l'assurance-invalidité, cette prise en charge
provisoire
vise à éviter qu'il se trouve privé de prestations d'assurance
pendant la
période de carence d'une année selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI et
plus
généralement pendant le temps nécessaire à l'assurance-invalidité pour
statuer sur la demande dont elle est saisie (ATF 127 V 478 consid.
2b/cc et
486 consid. 2a et les auteurs cités).

Lorsque, par la suite, l'autre assureur social requis octroie des
prestations, la correction intervient selon les art. 94 al. 2 LACI
(compensation) et 95 LACI (restitution des prestations). Ainsi,
l'assuré qui
reçoit des indemnités de chômage pour une certaine période et qui,
ultérieurement, est mis au bénéfice d'une rente de
l'assurance-invalidité
pour la même période est tenu de restituer les indemnités reçues;
lorsque
l'assuré, malgré le versement d'une rente, disposait d'une capacité
résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit, le montant
soumis à
restitution est proportionnel au degré de l'incapacité de gain (ATF
127 V 486
s. consid. 2b et les références; DTA 1999 n° 39 p. 230 consid. 2a).

2.2 Le recourant fait valoir qu'il a réalisé de nombreux gains
intermédiaires, selon des horaires de travail importants, et que son
aptitude
au placement doit ainsi être reconnue. L'aptitude au placement
n'étant pas
sujette à fractionnement, il reproche à l'intimée d'avoir admis une
aptitude
au placement seulement partielle, selon le taux de l'incapacité de
gain
retenu par l'assurance-invalidité.

2.3 Certes, dans la décision du 31 janvier 2001, la caisse a indiqué
que
l'aptitude au placement de l'assuré aurait dû être considérée «à 50 %
du
12.1996 au 03.1997 / 100 % du 04.1997 au 06.1997 / 50 % du 07.97 au
12.1999
en raison de (son) invalidité».

Contrairement à ce qui ressort de la décision administrative
litigieuse,
l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f et art. 15 LACI) n'est
pas
sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations
intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par
exemple une
aptitude seulement «partielle»), auxquelles la loi attacherait des
conséquences particulières. L'assuré est soit apte à être placé, étant
disposé à accepter un travail convenable d'une durée normale d'au
moins 20 %,
ou bien il ne l'est pas (ATF 125 V 58 consid. 6a et les références;
voir
aussi ATF 127 V 478 consid. 2b/cc).
En effet, c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en
considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir
compte
du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à
plein
temps (ATF 121 V 346 consid. 2a; SVR 1995 ALV n° 47 p. 138 consid.
2a). Par
exemple, s'il exerçait une activité à plein temps avant le chômage et
qu'il
ne désire ensuite travailler qu'à mi-temps, l'assuré subit une perte
de
travail de moitié seulement, qui se traduit par la prise en
considération de
la moitié également de son gain assuré (DTA 2001 n° 5 p. 78 consid.
2).

2.4 Toutefois, le fait que l'intimée a fait appel à une notion de
l'aptitude
au placement qui est étrangère à l'assurance-chômage ne change rien au
résultat de la décision litigieuse.

Pendant la période de référence à considérer, qui va du 1er décembre
1996 -
date à partir de laquelle le recourant a été mis avec effet
rétroactif au
bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité - au 31 décembre 1999,
celui-ci a perçu des indemnités de chômage pour un montant total de
46'938
fr. 10 selon le décompte de la caisse du 11 juillet 2000, dont il
ressort ce
qui suit :

- entre le 1er décembre 1996 et le 18 janvier 1997, l'assuré a touché
des
indemnités de chômage pour un montant total de 3'013 fr. 90 (2'201
fr. 25 812 fr. 65). Dans le calcul de ces indemnités, la caisse a
semble-t-il pris
en considération le gain intermédiaire qu'il a réalisé en travaillant
à 50 %.
Ultérieurement, l'assurance-invalidité a mis le recourant au bénéfice
d'une
demi-rente avec rétroactif dès le 1er décembre 1996, pour une
incapacité de
gain de 50 %. Il n'avait donc pas droit à la somme de 3'013 fr. 90,
étant
précisé que le fait qu'il disposait d'une capacité résiduelle de gain
susceptible d'être mise à profit a été pris en compte par la caisse
dans le
calcul des indemnités de chômage, qui tient compte des gains
intermédiaires;

- victime d'un accident survenu le 19 janvier 1997, le recourant a été
totalement incapable de travailler jusqu'au 21 avril 1997. Durant
cette
période, il n'a pas perçu d'indemnités de chômage;

- entre le 22 avril et le 30 juin 1997, l'assuré a perçu des
indemnités de
chômage pour un montant total de 4'701 fr. 65 (793 fr. 25 + 2'147 fr.
70 1'760 fr. 70). En réalité, il n'y avait pas droit, puisqu'il
présentait une
invalidité totale;
- entre le 1er juillet 1997 et le 31 décembre 1999, le recourant a
touché des
indemnités de chômage pour un montant total de 39'222 fr. 55 (1'779
fr. 10 1'867 fr. 50 + 1'550 fr. 55 + 2'247 fr. 70 + 1'248 fr. 30 +
2'289 fr. 50 800 fr. 55 + 1'366 fr. 00 + 1'513 fr. 10 + 1'815 fr. 30
+ 1'563 fr. 70 1'779 fr. 40 + 2'084 fr. 90 + 1'725 fr. 45 + 1'159 fr.
10 + 1'002 fr. 45 1'301 fr. 10 + 563 fr. 85 + 1'096 fr. 50 + 974 fr.
25 + 862 fr.80 + 1'294 fr.
25 + 1'851 fr. 45 + 1'150 fr. 45 + 1'042 fr. 60 + 748 fr. 75 + 1'141
fr. 90 1'402 fr. 05). Dans le calcul de ces indemnités, la caisse a
pris en
considération le gain intermédiaire réalisé par l'assuré, comme cela
ressort
notamment de la feuille de calcul pour le mois de décembre 1997. Étant
invalide à 50 % pendant la période précitée, le recourant n'avait pas
droit à
la somme de 39'222 fr. 55, vu que les indemnités de chômage ont été
calculées
en prenant en considération les gains intermédiaires réalisés en
mettant à
profit sa capacité résiduelle de gain.

2.5 Dès lors le recourant n'avait pas droit à la somme de 46'938 fr.
10
(3'013 fr. 90 + 4'701 fr. 65 + 39'222 fr. 55) et l'intimée était
tenue d'en
demander la restitution (art. 95 al. 1 LACI, dans sa teneur en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002).

3.
3.1La restitution s'opère, en tout ou partie, par compensation avec
des
arriérés de
rente de l'assurance-invalidité. A cet égard, l'art. 124
OACI
prévoit en effet que lorsqu'une caisse verse des indemnités de
chômage et
qu'ultérieurement une autre assurance sociale fournisse, pour la même
période, des prestations qui ont pour effet d'entraîner le
remboursement de
l'indemnité de chômage, la caisse exige la compensation en
s'adressant à
l'assureur compétent. Conformément au principe de la concordance
temporelle
exprimé par cette disposition réglementaire, seuls les jours pour
lesquels
l'assuré a été indemnisé par l'assurance-chômage peuvent être pris en
considération pour la compensation et non pas toute la période de
chômage
coïncidant avec celle pendant laquelle la rente de
l'assurance-invalidité a
été versée (DTA 1999 n° 39 p. 231 consid. 3a). Si la créance en
restitution
n'est pas entièrement éteinte par la compensation, la caisse de
chômage est
fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution
pour le
solde, aux conditions de l'art. 95 al. 1 LACI et sous réserve d'une
remise
prévue à l'art. 95 al. 2 LACI (ATF 127 V 487 consid. 2b).

3.2 Dans le cas particulier, l'assuré a requis l'octroi d'indemnités
de
chômage à partir de janvier 1996. Le 19 décembre 1997, il a déposé une
demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité. A la suite
des
décisions de l'office de l'assurance-invalidité des 17 mars et 23
juin 2000,
l'intimée, dans une formule datée du 11 juillet 2000, a requis de la
Caisse
FRSP - CIAM la compensation avec des paiements rétroactifs de
l'assurance-invalidité de 28'258 fr. 05. Le 26 janvier 2001, cette
caisse a
versé à ce titre le montant de 20'502 fr. Par décision du 31 janvier
2001,
l'intimée a demandé la restitution du montant total de 46'938 fr. 10,
sous
déduction du versement de 20'502 fr. par la Caisse FRSP - CIAM, soit
«un
solde net en (sa) faveur de Fr. 26'436.10».

3.3 Le recourant est d'avis que la créance de l'intimée était périmée
en
raison de l'écoulement du délai d'une année prévu à l'art. 95 al. 4
LACI.

3.4 Selon l'art. 95 al. 4 première phrase LACI (en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002), le droit de répétition se prescrit une année après que
l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard
cinq ans
après le versement de la prestation. Nonobstant la terminologie
légale, il
s'agit de délais de péremption (ATF 124 V 382 consid. 1).

Le texte de cette disposition est, quant au fond, analogue à la
disposition
correspondante de la LAVS si bien que la jurisprudence rendue à
propos de
l'art. 47 al. 2 LAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002)
s'applique par
analogie à la restitution d'indemnités indûment touchées dans
l'assurance-chômage (ATF 127 V 488 consid. 3b/aa et l'arrêt cité).

Selon la jurisprudence, le délai de péremption d'une année de l'art.
95 al. 4
LACI commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant
preuve de
l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Cette
jurisprudence, qui s'inspire des principes développés à propos de la
réglementation analogue figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS, vise un
double but,
à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une
part, et
protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de
diligence,
d'autre part. Elle est au demeurant en harmonie avec les principes
développés
par le Tribunal fédéral des assurances à propos de l'art. 82 al. 1
RAVS (en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), qui fixe le début du délai d'une
année
dans lequel la caisse de compensation doit demander la réparation d'un
dommage selon l'art. 52 aLAVS dans des termes semblables à ceux
figurant à
l'art. 47 al. 2 LAVS (ATF 124 V 382 consid. 1; DTA 2001 n° 10 p. 93
consid.
2a et n° 36 p. 245 consid. 1a).

Ces principes correspondent à ceux qui s'appliquent en droit civil.
Selon la
jurisprudence relative à l'art. 60 al. 1 CO, le créancier connaît
suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa
nature
et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une
demande
en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande
jusqu'au
moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice,
car le
dommage peut devoir être estimé selon l'art. 42 al. 2 CO. Au
demeurant, le
dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez
d'éléments
pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (ATF 113 V 183 consid. 3b et
les
arrêts cités; DTA 2001 n° 36 p. 245 consid. 1b).

3.5 Le moment à partir duquel l'intimée a eu connaissance, au sens de
l'art.
95 al. 4 LACI, du caractère indu des indemnités de chômage versées
entre le
1er décembre 1996 et le 31 décembre 1999 est litigieux. Selon le
recourant,
il s'agit du 27 janvier 2000, date à laquelle l'Office cantonal de
l'emploi -
soit pour lui l'Office régional de placement - lui a envoyé pour
signature un
ordre de paiement invitant la caisse de compensation compétente à
verser les
arrérages de rente à la Caisse cantonale genevoise de chômage en
remboursement des indemnités de l'assurance-chômage fédérale. Dans
une prise
de position du 1er mars 2001, l'intimée a soutenu devant le Groupe
réclamations que le prononcé de l'office de l'assurance-invalidité ne
lui
était parvenu qu'en date du 31 janvier 2000 et que toutes les
décisions de
l'office AI avaient été reçues après le 31 janvier 2000, la demande de
compensation seulement le 7 juillet 2000.

On ne saurait suivre le point de vue du recourant. L'envoi par
l'Office
régional de placement, pour signature, d'un ordre de paiement daté du
27
janvier 2000 n'a pas fait courir le délai de péremption d'une année
prévu à
l'art. 95 al. 4 LACI. Cet ordre de paiement des «arrérages de rente
qui (lui)
seront alloués avec effet rétroactif» ne fondait pas une obligation de
restituer.

L'intimée a eu connaissance des faits fondant une obligation de
restituer au
moment où les décisions de rente de l'assurance-invalidité des 17
mars et 23
juin 2000 lui ont été communiquées. Son droit de demander la
restitution des
indemnités versées entre le 1er décembre 1996 et le 31 décembre 1999
n'était
pas encore atteint par la péremption (art. 95 al. 4 LACI) lorsqu'elle
a rendu
sa décision litigieuse du 31 janvier 2001.

3.6 Dès lors l'intimée était en droit de compenser sa créance avec les
paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité, dont les modalités
ont été
fixées dans les décisions des 17 mars et 23 juin 2000, et de réclamer
directement à l'assuré la restitution du solde non compensable.

S'agissant de la somme réclamée de 26'436 fr. 10, le montant comme
tel n'est
pas remis en cause par le recourant et il n'y a au demeurant pas de
motif de
le discuter ici.

4.
Excipant de sa bonne foi, le recourant invoque le principe de la
confiance.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce moyen, qui concerne sa
demande
du 20 février 2001 tendant à la remise de son obligation de restituer
le
montant de 26'436 fr. 10, laquelle n'est pas l'objet de la présente
contestation.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission
cantonale de
recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de
l'emploi,
Groupe réclamations, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 3 avril 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: