| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 mars 2003, B.68/02

{T 7}
B 68/02
B 69/02

Arrêt du 28 mars 2003
Ire Chambre

MM. les Juges Schön, Président, Borella, Ferrari, Ursprung et Frésard.
Greffier : M. Beauverd

B 68/02
Fondation collective LPP Vaudoise Assurances, place de Milan, 1001
Lausanne,
recourante,

et

B 69/02
Office fédéral des assurances sociales, Effingerstrasse 20, 3003
Berne,
recourant,

contre

S.________, intimée, représentée par Me Pierre Bauer, avocat, avenue
Léopold-Robert 88, 2300 La Chaux-de-Fonds,

Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne

(Jugement du 4 avril 2002)

Faits :

A.
S. ________ a travaillé comme couturière à domicile, depuis le 1er
septembre
1985, au service de A.________, alors exploitante d'un atelier de
couture à
B.________. Son activité représentait 100 à 150 heures de travail par
mois.
En 1986, elle a réalisé un salaire brut de 20'657 fr. Elle a ensuite
été,
partiellement ou totalement, incapable de travailler. Elle a été mise
au
bénéfice d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er septembre
1988.

A. ________, qui n'était jusqu'alors affiliée à aucune institution de
prévoyance, a conclu en faveur de son personnel un contrat
d'assurance-vie
collective auprès de la Fondation collective LPP Vaudoise Assurances
(ci-après : la Vaudoise Assurances) qui a pris effet le 1er mai 1990.

Par lettre du 7 décembre 2000, S.________ a demandé à la Fondation
institution supplétive LPP, agence régionale de la Suisse romande
(ci-après :
l'institution supplétive), de lui verser une rente d'invalidité au
titre de
la prévoyance professionnelle. L'institution supplétive a répondu, le
13
décembre 2000, qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de
l'ex-employeur de l'intéressée de verser les prestations légales.

Par lettre du 18 décembre 2000, S.________ a dès lors requis la
Vaudoise
Assurances de lui verser une rente d'invalidité. La Vaudoise
Assurances a
refusé, au motif que le contrat d'assurance-vie collective conclu avec
A.________ était entré en vigueur postérieurement à la fin des
rapports de
service et qu'une affiliation rétroactive n'entrait pas en ligne de
compte.

B.
Après de nouveaux échanges de correspondance entre les parties
intéressées,
S.________ a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud d'une
action
en prenant les conclusions suivantes :
Principalement :
1.Dire et constater que la défenderesse numéro 1, soit la Fondation
collective LPP, Vaudoise Assurances, doit verser une rente
d'invalidité LPP à
la demanderesse, Mme S.________.

2. Ordonner à la défenderesse numéro 1, soit la Fondation collective
LPP,
Vaudoise Assurances, de calculer le montant de la rente d'invalidité
LPP
qu'elle devra verser à Mme S.________.
Subsidiairement :
1.Dire et constater que la défenderesse numéro 2, soit la Fondation
institution supplétive LPP, doit verser une rente d'invalidité LPP à
la
demanderesse, Mme S.________.

2. Ordonner à la défenderesse numéro 2, soit la Fondation institution
supplétive LPP, de calculer le montant de la rente d'invalidité LPP
qu'elle
devra verser à Mme S.________.
Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande en tant qu'elle
les
concernait.

Par jugement du 4 avril 2002, le tribunal des assurances a statué :
I.La demande dirigée contre la Vaudoise est admise en son principe.

La Vaudoise versera à la demanderesse une rente d'invalidité fondée
sur un
taux d'invalidité de 100 pour cent dès le 1er septembre 1989.

La somme des arrérages de rentes au 22 février 2001 porte intérêts à
5 pour
cent l'an dès cette date.
II.La demande dirigée contre la FIS (institution supplétive) est
rejetée.
III.(Dépens).
Le tribunal ne s'est prononcé que sur la question du principe de la
responsabilité de la Vaudoise Assurances. Il a considéré que, une
fois son
jugement entré en force, l'instruction serait reprise afin de fixer
avec
précision le montant des prestations.

C.
C.aLa Vaudoise Assurances interjette un recours de droit
administratif dans
lequel elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du
jugement attaqué et au rejet de la demande dirigée à son encontre.
Subsidiairement, elle conclut à ce que l'institution supplétive soit
débitrice des prestations en faveur de S.________ (cause B 68/02).

S. ________ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et
dépens.
L'institution supplétive conclut au rejet de la conclusion
subsidiaire du
recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il
propose,
dans son préavis, d'admettre la conclusion principale de la
recourante et de
rejeter sa conclusion subsidiaire.

C.b L'OFAS a également interjeté un recours de droit administratif
contre le
jugement cantonal en concluant à son annulation et en demandant au
Tribunal
fédéral des assurances de dire que S.________ n'a pas droit à une
rente
d'invalidité ni de la part de la Vaudoise Assurances, ni de la part de
l'institution supplétive (cause B 69/02) .

S. ________ conclut au rejet de ce recours, sous suite de frais et
dépens. La
Vaudoise Assurances s'en remet à justice. Quant à l'institution
supplétive,
elle déclare ne pas avoir d'observations à présenter.

Considérant en droit :

1.
Les deux recours de droit administratif sont dirigés contre un même
jugement
dans le même complexe de faits. Il se justifie de joindre les causes
B 68/02
et B 69/02 et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 33 consid.
1, 157
consid. 1, 123 II 20 consid. 1).

2.
Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la
responsabilité de la Vaudoise Assurances en ce qui concerne le
paiement d'une
rente d'invalidité, le calcul de cette rente devant faire l'objet de
mesures
d'instruction et d'un jugement ultérieurs. Le jugement attaqué doit
ainsi
être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une
décision
finale (art. 97, 98 let. g, 98a et 128 OJ; art. 5 al. 1 PA), et non
comme une
décision incidente (art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ; art. 45 al. 1
PA). Il
peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le
Tribunal fédéral des assurances (ATF 122 V 153 consid. 1, 120 V 322
consid. 2
et les références citées).

3.
Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les
salariés
qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire
annuel
supérieur au montant-limite fixé à l'art. 7 LPP. L'assurance
obligatoire
commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1
première
partie de la phrase LPP). Les critères juridiques de l'AVS sont
déterminants
pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans
toutefois que
le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (ATF
123 V 277
consid. 2a, 115 Ib 41 consid. 4 et les références).
D'après l'art. 7 al. 1 LPP, les salariés auxquels un même employeur
verse un
salaire annuel supérieur à 14'880 fr. (actuellement 25'320 fr.; art.
5 de
l'ordonnance 03 du 30 octobre 2002 sur l'adaptation des
montants-limites de
la prévoyance professionnelle [RO 2002 3906]) sont soumis à
l'assurance
obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er
janvier qui
suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès
le 1er
janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans.

Dans le cas particulier, il est constant que S.________ avait qualité
de
salariée quand elle travaillait en tant que couturière au service de
A.________. Pour autant qu'elle ait obtenu un salaire supérieur au
minimum
requis, elle devait donc être affiliée à la prévoyance professionnelle
obligatoire.

4.
Dans son recours de droit administratif (cause B 69/02) et dans son
préavis
dans la cause B 68/02, l'OFAS soutient que la prétention de l'intimée
à une
rente d'invalidité est prescrite, que ce soit à l'encontre de la
Vaudoise
Assurances ou à l'endroit de l'institution supplétive.

Aux termes de l'art. 41 LPP, les actions en recouvrement de créances
se
prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou
des
prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art.
129 à 142
du code des obligations sont applicables. Le moyen tiré de la
prescription
n'a pas à être relevé d'office par le juge; il appartient au seul
débiteur de
le soulever (RSAS 2001 p. 183, 1994 p. 389 consid. 3a et les
références). En
l'occurrence, la Vaudoise Assurances n'a soulevé le moyen tiré de la
prescription ni en procédure cantonale ni devant le Tribunal fédéral
des
assurances. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner en ce qui la
concerne.

5.
Sous le titre «affiliation à une institution de prévoyance», l'art.
11 LPP
prévoit que tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance
obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance
inscrite dans
le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1). Si l'employeur
n'est
pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira
une après
entente avec son personnel; faute d'entente, l'institution de
prévoyance sera
choisie par un arbitre neutre désigné soit d'un commun accord, soit, à
défaut, par l'autorité de surveillance (al. 2). L'affiliation a lieu
avec
effet rétroactif (al. 3). Si l'employeur ne se conforme pas à son
obligation,
l'autorité cantonale de surveillance le somme de s'affilier dans les
six mois
à une institution de prévoyance; à l'expiration de ce délai,
l'employeur qui
n'a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l'institution
supplétive
(art. 60 LPP), pour affiliation (al. 5).

Pour admettre la responsabilité de la Vaudoise Assurances, les
premiers juges
considèrent que l'art. 11 LPP établit une affiliation subsidiaire à
l'institution supplétive, c'est-à-dire uniquement dans le cas où
l'employeur
ne s'est pas affilié volontairement à une institution de prévoyance.
Cette
hypothèse n'est pas réalisée dans le cas particulier. En effet,
l'employeur a
été affilié à la Vaudoise Assurances à partir de 1990 et jusqu'en
1998. Cette
affiliation est rétroactive, conformément à l'art. 11 al. 3 LPP. En
conséquence, dans la mesure où la demanderesse était soumise à
l'obligation
d'assurance depuis 1986 en tout cas (année au cours de laquelle le
gain
réalisé par elle a été supérieur à 20'000 fr.), l'employeur et,
partant, la
Vaudoise Assurances auraient dû examiner le cas de la demanderesse
lors de la
signature du contrat et prévoir un effet rétroactif depuis le 1er
janvier
1986 en tout cas. Aussi bien, concluent les premiers juges, la
Vaudoise
Assurances est-elle tenue de verser une rente d'invalidité à la
demanderesse,
conformément à l'art. 24 LPP.

La Vaudoise Assurances soutient pour sa part que, dans la mesure où
le cas
d'assurance est survenu avant que l'employeur soit affilié à une
institution
de prévoyance, il incombe à l'institution supplétive de fournir les
prestations légales.

5.1 Sous le titre «situation avant l'affiliation», l'art. 12 LPP
prévoit que
les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales
même si
l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de
prévoyance. Ces
prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans
ce cas,
l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les
cotisations
arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution
supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). Cette
disposition
doit être mise en relation avec l'art. 60 al. 2 let. d LPP, selon
lequel
l'institution supplétive est tenue de servir les prestations prévues
à l'art.
12 LPP.
Par rapport à l'art. 11 LPP, l'art. 12 LPP règle une situation
spéciale qui
se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès ou invalidité du
salarié) ou la
cessation des rapports de travail se produisent avant que l'employeur
se soit
affilié à une institution de prévoyance. Dans cette éventualité, le
salarié a
droit aux prestations légales minimales et c'est l'institution
supplétive qui
intervient en lieu et place de l'institution de prévoyance non encore
choisie
par l'employeur et les salariés selon l'art. 11 al. 1 et 2 LPP
(message du
Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre
1975, FF
1976 I 194). La doctrine unanime s'exprime également en faveur de
cette
interprétation en ce qui concerne les rapports entre les art. 11 et
12 LPP
(Stefano Beros, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG [Obligatorium
und
freiwillige berufliche Vorsorge], thèse Zurich 1992, p. 45; Riemer,
Das Recht
der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 94 ch. 21; Heinz
Allenspach,
Aufgaben der Auffangeinrichtung, Journal des Associations patronales
5/1986,
p. 81 sv.; Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in SBVR,
Soziale
Sicherheit, ch. 40; Jacques-André Schneider, Les régimes
complémentaires de
retraite en Europe : Libre circulation et participation, thèse Genève
1994,
p. 411; voir également Office fédéral des assurances sociales, Fonds
de
garantie et institution supplétive LPP, in RCC 1986 p. 154 ss).

5.2 Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la LAI
(art. 29
LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations
d'invalidité. Si une institution de prévoyance reprend, explicitement
ou par
renvoi, la définition de l'invalidité de
la LAI, elle est en principe
liée,
lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de
l'invalidité par
les organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît
d'emblée
insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne
la
naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la
détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de
l'assuré
s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271
consid. 2a et
les références citées). Récemment, le Tribunal fédéral des assurances
a
toutefois jugé que les offices de l'assurance-invalidité sont tenus de
notifier d'office leurs décisions de rente aux institutions de
prévoyance
intéressées, qui disposent alors d'un droit de recours; à défaut
d'une telle
communication, les institutions de prévoyance ne sont pas liées par
les
décisions de l'office (arrêt K. du 29 novembre 2002, B 26/01, destiné
à la
publication dans le recueil officiel).

En l'espèce, seules sont en cause des prestations de la prévoyance
professionnelle obligatoire. Il est admis que l'assurée est
entièrement
invalide au sens de la LAI et que son incapacité de travail a débuté
alors
qu'elle était employée au service de A.________, ce qui a entraîné
l'ouverture du droit à une rente de l'assurance-invalidité dès le
mois de
septembre 1988. Sur ce point, personne ne remet en cause la décision
de
l'assurance-invalidité. On doit donc constater que le cas d'assurance
est
survenu avant l'affiliation de l'employeur à la Vaudoise Assurances
(1er mai
1990). Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, c'est
donc à
l'institution supplétive et non à la Vaudoise Assurances qu'il
incombe, en
principe, de prendre en charge le cas.

6.
S.________ n'a pas recouru contre le jugement cantonal.

Lorsque, comme en l'espèce, l'action était dirigée principalement
contre une
défenderesse (la Vaudoise Assurances) et, subsidiairement, contre une
autre
défenderesse (l'institution supplétive), on se trouve dans un rapport
de
consorité éventuelle passive (Marie-Françoise Schaad, La consorité en
procédure civile, thèse Neuchâtel 1992, p. 47; Fabienne Hohl,
Procédure
civile, tome I, Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 103
ch.
467). Dans ce cas, les causes étant indissolublement liées, le
recours d'un
consort (en l'occurrence la Vaudoise Assurances) a un effet dévolutif
complet
et reporte la cause entière devant l'instance supérieure. Cet effet
dévolutif
complet permet à la partie qui n'a pas recouru d'obtenir néanmoins la
reconnaissance de la responsabilité de l'autre défendeur, si le
jugement
venait à être réformé (Schaad, op. cit., p. 280; Poudret, Commentaire
de la
loi fédérale d'organisation judiciaire, II, note 2.2.1 ad art. 59 et
61).

Appliqués au cas d'espèce, ces principes conduisent à réformer le
jugement
attaqué, en ce sens que la responsabilité de principe de l'institution
supplétive doit être reconnue en lieu et place de celle de la Vaudoise
Assurances.

7.
A la différence de la Vaudoise assurances (supra consid. 4),
l'institution
supplétive a soulevé, en procédure cantonale, le moyen tiré de la
prescription, en faisant valoir «que les montants dus avant le 7
septembre
1995 sont prescrits». Il n'appartient pas au Tribunal fédéral des
assurances
d'examiner ce moyen sur lequel la juridiction cantonale ne s'est pas
exprimée
compte tenu de la solution à laquelle elle est parvenue. Il
appartiendra au
Tribunal cantonal des assurances de se prononcer sur cette question
dans le
jugement final qu'il est appelé à rendre. Il lui incombera, le cas
échéant,
d'examiner l'objection soulevée, également en procédure cantonale, par
l'institution supplétive, relativement au montant du gain assuré,
afin de
déterminer si le revenu de l'intimée atteignait le minimum légal
requis à
l'époque (art. 7 LPP).

8.
Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).

L'intimée succombe dans la cause B 68/02 (recours de la Vaudoise
Assurances).
Dans la cause B 69/02, l'OFAS n'obtient que partiellement gain de
cause dans
la mesure où la responsabilité de l'institution supplétive doit être
retenue
dans son principe et au stade actuel de la procédure, dont le cadre
est
étroitement défini par le jugement partiel de l'autorité cantonale.
Il se
justifie, dans ces conditions, d'allouer à l'intimée une indemnité de
dépens
réduite à la charge de l'OFAS.

Quant à la Vaudoise Assurances, bien qu'elle obtienne gain de cause,
elle n'a
pas droit à des dépens, contrairement à ses conclusions (art. 159 al.
2 in
fine OJ; ATF 122 V 330 consid. 6 et la jurisprudence citée).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Les causes B 68/02 et B 69/02 sont jointes.

2.
Le recours de la Fondation collective LPP Vaudoise Assurances est
admis et le
jugement du Tribunal des assurances du Canton de Vaud du 4 avril 2002
est
réformé en ce sens que la demande dirigée contre cette fondation est
rejetée
et que la responsabilité de la Fondation institution supplétive LPP
est
admise dans son principe, conformément aux considérants.

3.
Dans cette mesure, le recours de l'Office fédéral des assurances
sociales est
partiellement admis.

4.
Le jugement attaqué est annulé pour le surplus.

5.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

6.
L'office fédéral des assurances sociales versera à l'intimée une
indemnité de
1300 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) au titre de dépens
pour la
procédure fédérale.

7.
Aucune indemnité n'est allouée à ce titre à la Fondation collective
LPP
Vaudoise assurances.

8.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Fondation
institution
supplétive LPP, Lausanne, et au Tribunal des assurances du canton de
Vaud.

Lucerne, le 28 mars 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la Ire Chambre: Le Greffier: